ATS 982/2022, 3 de Noviembre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha uno de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 52/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, como Procedimiento Abreviado nº 1307/2019, en la que se condenaba a Bartolomé y Adrian como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en el segundo la circunstancia de reincidencia, a las siguientes penas: al primero de ellos, la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un día por cada 100 euros, así como al pago de la mitad de las costas; y al segundo, a la pena de cuatros años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un día por cada 100 euros, así como al pago de la mitad de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Bartolomé y Adrian ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha dos de diciembre de 2021, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Fernández Redondo, actuando en nombre y representación de Bartolomé, con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, con los efectos del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución).

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución).

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en la causa.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 545, 554, 569, 123 y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 18.2 de la Constitución sobre la inviolabilidad del domicilio, artículo 24.1 de la Constitución sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho de defensa.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Adrian, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, por falta de aplicación de los artículos 11 y 238, 3º y 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e infracción de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 545, 551, 553, 554, 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, e inaplicación del principio in dubio pro reo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite por la representación procesal de Bartolomé se presentó escrito de adhesión al recurso formulado por Adrian, en aquello que le pueda resultar beneficioso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y quinto formalizados del recurso de Bartolomé y el motivo primero del recurso de Adrian ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución.

1. Ambos recurrentes alegan, en esencia, que la tienda de campaña debe considerarse domicilio, por lo que para su entrada y registro se requiere autorización judicial; que la autorización y consentimiento prestado por Bartolomé no es válido, porque no estaba asistido de letrado y de intérprete.

   Además, Adrian sostiene que él no prestó su consentimiento para el registro de la tienda de campaña.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados Bartolomé, en situación de estancia legal en territorio español y Adrian (Alias David), en situación ilegal en territorio español, y condenado ejecutoriamente en diversas ocasiones, entre ellas por sentencia firme de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de abril de 2018 por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de seis meses de prisión, se encontraban acampados junto con otras personas no identificadas en el recinto del festival de música Rototom celebrado en el mes de agosto de 2019 en la localidad de Benicasim.

   El día 21 de agosto de 2019, finalizando el festival de música, y con motivo de tener noticia la Unidad Policial actuante de que los mismos podrían dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, se practicó en una de las tiendas de campaña que ellos utilizaban, y previa autorización de Bartolomé, la diligencia de entrada y registro hallando en su interior, además de una báscula de precisión, una navaja y varios grinder, las siguientes sustancias estupefacientes: 259,28 gramos de cannabis sativa al 16,5% cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 1317,14 euros; once envoltorios de plástico con un total de 5,42 gramos de cocaína al 31%, con un valor en el mercado ilícito de 219,29 euros; tres envoltorios de plástico con un total 1,68 gramos de MDMA con una pureza de 81%, valorados en 70,35 euros en el mercado ilícito de la venta al por menor; 6 comprimidos con un peso total de 1,45 gramo de MDMA al 40%, valorados en 60,72 en el mercado ilícito de la venta al por menor. Igualmente, se recogió una riñonera de otro compatriota de los acusados que estaba en el lugar y se dio a la fuga tirando dicha riñonera con un total de 3290 euros, repartidos en 1 billete de 100 euros, 29 billetes de 50 euros, 61 billetes de 20 euros, 35 billetes de 10 euros, 26 billetes de 5 euros y 40 euros en monedas.

   Los acusados iban a destinar las referidas sustancias a su venta a terceras personas.

   El Tribunal Superior de Justicia señala que en la tienda de campaña en la que se practicó el registro no había ningún objeto o utensilio que indicase su utilización como vivienda habitual -así, no se encontraron objetos o enseres personales como colchonetas, sacos de dormir, ropa, toallas, menaje de aseo, comida, etc.-, en su interior se encontró únicamente una mochila que contenía las sustancias estupefacientes intervenidas.

   El Tribunal de apelación también destaca que no obstante, para mayor garantía, los agentes, que habían observado a los acusados en varias ocasiones junto a la tienda de campaña objeto de autos, obtuvieron la autorización de Bartolomé para el registro de la misma.

   También se refiere el Tribunal Superior a que, en todo caso, la asistencia de abogado no era necesaria, porque los acusados fueron detenidos a raíz de lo hallado en el registro de la tienda de campaña. Asimismo se apunta que los propios acusados manifestaron que llevaban quince años en España, por lo que cabe entender que conocían el idioma español de forma suficiente, y el propio Tribunal tuvo ocasión de comprobarlo en los interrogatorios.

   Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia; y el registro de la tienda de campaña vino motivado por las vigilancias y seguimientos llevadas a cabo por los agentes, que vieron que en ese punto se vendía droga al menudeo, y junto a la tienda observaron a los acusados en varias ocasiones.

   Por otra parte, en efecto, la jurisprudencia constitucional y del TS, se construye sobre la idea inicial de que el concepto constitucional de domicilio no se identifica con una noción formal, sino material. Domicilio puede ser cualquier espacio físico, pero siempre que sirva de referencia para el ejercicio de las funciones vitales más características de la intimidad. Y, en todo caso, la STS 401/2020, de 17 de julio, entre otras, considera que es válido el consentimiento prestado por uno de los moradores a la diligencia de entrada y registro.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de Bartolomé y el motivo segundo del recurso de Adrian, con independencia de la vía impugnativa utilizada, plantean la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Los recurrentes alegan, en síntesis, que no se ha dispuesto de prueba suficiente que les relacione con las sustancias estupefacientes intervenidas; que en el relato de hechos probados no se concreta ningún acto de venta; que los indicios sobre los que se basa la condena son débiles, abiertos y equívocos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.

El Tribunal Superior de Justicia considera acertados los razonamientos de la Sala sentenciadora en orden a considerar acreditada la participación de los recurrentes en los hechos declarados probados, y destaca los testimonios de los agentes y de los vigilantes del camping que vieron que la tienda de campaña era un punto donde se vendía droga al "menudeo"; la tiende nunca se dejaba sola, y en la noche del registro varios de los que allí estaban salieron huyendo, y a uno de los fugados, al que no se pudo dar alcance, se le cayó una riñonera que tenía en su interior 3.290 euros fraccionados en numerosos billetes de pequeña cantidad; y utilizaban centinelas en las esquinas, empleando tambores, para el aviso ante la posible aparición de agentes o vigilantes.

El Tribunal Superior señala, en concreto, que los testigos Sr. Everardo y el agente NUM000 pudieron apreciar operaciones de venta, y el primero vio a los dos acusados en la tienda de campaña varios días, junto con otros compatriotas; el agente NUM001 manifestó que, en la vigilancia previa a la operación, observó en el lugar de los hechos movimientos o actitudes raras "tipo pase", y vio a Bartolomé días antes haciendo "entregas", situando también a Adrian en el punto de venta los días anteriores a la intervención; el agente NUM002 declaró haber visto a Bartolomé habitualmente delante de la tienda.

También apunta la Sala de apelación que ninguno de los acusados tenía pulsera de entrada al festival, sólo la tenían para el camping aledaño, por lo que es lógico pensar que viajaron a Benicasim no para asistir al festival sino para aprovechar la concurrencia de personas en estos eventos para la venta de drogas. No otorgando credibilidad el Tribunal a las declaraciones exculpatorias de los acusados sobre que acudieron para vender productos tipo "top manta" o para vender café, pues ninguna prueba se aportó en tal sentido, ni estaban en posesión de tales mercancías.

Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, y la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: