STSJ Canarias 797/2022, 19 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 797/2022 |
| Fecha | 19 Julio 2022 |
? Sección: CON
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000699/2022
NIG: 3501644420210001321
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 000797/2022
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000121/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: NEWREST GROUP HOLDING S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: Sixto ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: Urbano ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Victorino ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Jose María
Recurrido: Jose Antonio ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Segundo ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Carlos Miguel ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Luis Andrés ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Luis Pablo
Recurrido: Jesús Manuel ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Samuel ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Juan Ramón ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Juan Pablo
Recurrido: Pedro Miguel
Recurrido: Ángel Daniel ; Abogado: MARIO GARCIA SUAREZ
Recurrido: Abelardo
Recurrido: Adriano
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERÁNDEZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000699/2022, interpuesto por la Entidad NEWREST GROUP HOLDING S.A., frente a Sentencia 000550/2021 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000121/2021-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Sixto, en reclamación de Derechos fundamentales siendo partes demandada la Entidad NEWREST GROUP HOLDING S.A., Urbano, Victorino, Jose María, Jose Antonio, Segundo, Carlos Miguel, Luis Andrés, Luis Pablo, Jesús Manuel, Samuel, Juan Ramón, Juan Pablo, Pedro Miguel, Ángel Daniel, Abelardo y Adriano, habiéndose celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial de fecha 17 de noviembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia, se declaran los siguientes:
HECHOS PROBADOS
La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 17/05/00, con categoría profesional de Conductor de Equipo/preparador y salario diario bruto prorrateado de 65,70€, en la actividad de servicio de catering.
El actor es Representante Legal de los Trabajadores en calidad de miembro del Comité de Empresa.
La empresa, ha aplicado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor Covid 19, con fecha 25 de marzo de 2020, se le comunica en fecha 24.03.2020, que quedará Incluidos y afectado por un ERTE por Fuerza Mayor teniendo su causa por el COVID-19, pasando a la situación de suspensión.
Y afectado nuevamente de fecha 17.11.2020 a 31.01.21 y nuevas prorrogas hasta el 30.09.21.
El actor firma "no conforme".
El actor estuvo de IT del 10.01.19 al 08/08/19 y del 18.10.19 al 09/11/20.
El actor estuvo de vacaciones del 13.12.20 al 31.12.20.
Diversos trabajadores han sido desafectados del ERTE.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
" ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Sixto contra NEWREST GROUP HOLDING, S.A., declarando nula la actuación empresarial de inclusión del actor en el ERTE suspensivo por razón de fuerza mayor por vulneración del Derecho Fundamental de libertad sindical del actor, condenando a la entidad
demandada a abonar a la actora la indemnización por los daños y perjuicios causados (daño moral) en la suma de 6.251 euros.Absolviendo al resto de codemandados de los pedimentos efectuados en su contra.".
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte demandada, la Entidad, NEWREST GROUP HOLDING S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2022.
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El empresa demandada NEWREST GROUP HOLDING SA, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas en los autos 121/2021 en materia de derechos fundamentales (libertad sindical).
La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda planteada y declaró la nulidad de la actuación empresarial de la inclusión del actor en el ERTE suspensivo por razón de fuerza mayor por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical del actor, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización por daño moral ascendente a 6.251 euros.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.
En el único motivo del recurso, al amparo del art.193 c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia . específicamente se denuncia la infracción del art. 28 de la CE en relación con el art. 68 del ET y arts. 181.2 y 183 de la LRJS.
Combate la recurrente la sentencia recurrida poniendo de relieve que estamos ante una cuestión de mera legalidad ordinaria sin impacto constitucional. Ello es así porque el derecho de prioridad de permanencia. Según esta parte el art. 68 ET prevé que el derecho de permanencia es exclusivamente para el ERTE derivado de causas económicas o tecnológicas pero no en casos de ERTE por fuerza mayor, como es el caso. El art. 47.3 ET remite al procedimiento del art. 51 ET.7 pero no a su apartado 7. Se añade que, la suspensión contractual no afecta a la actividad como representante social de las personas trabajadoras . En cualquier caso, se destaca por la demanda, que la inclusión en el ERTE del actor no puede considerarse "provocadora" porque el ERTE afectó a muchas personas trabajadoras y porque los criterios de selección del actor fueron suficientes en relación a otras personas afectadas . Por ello se pone de relieve que no hubo vulneración del derecho a la libertad sindical del actor pues su cargo de representación social, por sí solo no puede ser considerado un indicio, debiendo analizarse cada caso . En este caso se han justificado las razones objetivas de la selección del actor motivo por el cual no se ha incurrido en vulneración de la libertad sindical. En el caso de autos, según esta parte, al no haber afectado el ERTE a toda la plantilla, incumbe a la empresa acreditar las razones objetivas que justifican la afectación del actor. Pero ello no aconteció pues siendo el actor conductor-preparador con polivalencia funcional constatada, no existía obstáculo para que siguiera prestando servicios . Por tanto, la empresa vulneró la libertad sindical del actor .
Para resolver la cuestión que se debate debemos partir necesariamente de los datos relevantes contenidos en el inalterado relato fáctico.
-El actor, con antigüedad de 17 de mayo de 2000, tiene reconocida la categoría profesional de conductor de equipo/preparador, en la actividad de servicio de catering.
-Es, además, representante legal de los trabajadores.
-La empresa, ha aplicado un ERTE por Fuerza Mayor Covid 19, con fecha 25 de marzo de 2020,
-En fecha 24.03.2020, se comunica al actor que quedará Incluido y afectado por un ERTE por Fuerza Mayor teniendo su causa por el COVID-19, pasando a la situación de suspensión. Y es afectado nuevamente de fecha
17.11.2020 a 31.01.21 y nuevas prorrogas hasta el 30.09.21. El actor firma "no conforme".
- El actor estuvo de vacaciones del 13.12.20 al 31.12.20.
- Diversos trabajadores han sido desafectados del ERTE.
Lo que se cuestiona en el recurso es si la demandada efectuó una correcta aplicación del art. 68 b) del ET, respetando el derecho de permanencia del actor, en su calidad de representante social, y en caso de ser negativa la respuesta, si ello es calificable de vulneración de la libertad sindical .
Acerca del derecho a la prioridad de permanencia nos pronunciábamos extensamente en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015 (Rec. 69/2015) recordando que :
"El Tribunal Supremo, Sala tercera en sentencia 6 mayo 2003 (rec. 7034/1998 ) (RJ 2003, 3744) destacó :
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Tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 CE (RCL 1978, 2836) .
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No exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entender vinculada la garantía a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencia del derecho de prioridad, que es relativo por su...
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