STS 1382/2022, 27 de Octubre de 2022

En el procedimiento ordinario número 1755/2019, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 26 de febrero de 2021, cuyo fallo dice literalmente:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jose Augusto, contra la Resolución de fecha 22 de agosto de 2019, la que anulamos, y al propio tiempo debemos declarar y declaramos que al hoy recurrente debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la parte b), "Entrevista Personal", de la Tercera Prueba del proceso selectivo, con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente Sentencia; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello con expresa condena en las costas del presente proceso a dicha Administración demandada, hasta un máximo de 500 Euros, por todos los conceptos comprendidos en ellas."

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tuvo por preparado mediante auto de 28 de abril de 2021 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 17 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero.- Admitir el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia núm. 371/2021, de fecha 26 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el PO 1755/2019.

Segundo.- Precisar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 14 y 23.2 de la CE, en relación con el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

Cuarto.- Publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de 1 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, fijando la doctrina que resulta de dicha estimación y que anteriormente ha sido expuesta y, en consecuencia, que revoque parcialmente la sentencia recurrida y anule la parte del fallo de la misma por la que se reconoce la posible eficacia retroactiva de la anulación efectuada por la sentencia."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 19 de julio de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación 3423/2021 contra la sentencia de 26 de febrero de 2021 dictada en el recurso contencioso administrativo 1755/2019 interpuesto por don Jose Augusto ante la Sección Séptima Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la resolución de 22 de agosto de 2019 del Director General de la Policía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por aquel contra el acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria 11 de abril de 2018) por el que se hacen públicos los resultados de la entrevista personal, con el resultado de no apto, con la consiguiente exclusión del mismo.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 2534/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:2534) estimó las pretensiones del recurrente, anuló el acto impugnado, reconoció el derecho del recurrente a que se declare que ha superado la parte b), "Entrevista Personal", de la tercera prueba del proceso selectivo convocado por resolución de 11 de abril de 2018, con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia.

La sentencia en su fundamento PRIMERO identifica el acto impugnado, los argumentos de la recurrente y la oposición de la Administración.

En el SEGUNDO refleja lo esencial de la documentación y prueba practicada respecto a la cuestión objeto de discusión: valoración de la entrevista personal.

En el TERCERO hace referencia al test psicotécnico y a la motivación. Y a continuación en los fundamentos CUARTO a NOVENO dice:

"CUARTO.- Según consta en el "Informe Técnico de Evaluación de Entrevista" elaborado por el asesor del Tribunal de selección, y unido a la actuaciones, el demandante realizó la entrevista y fue evaluada por un miembro del Tribunal, con la asistencia de un Asesor Psicólogo, siendo valorados en dicha entrevista los siguientes factores: socialización, motivación, comunicación, rasgos de personalidad, rasgos clínicos y cualidades profesionales.

Sin necesidad de reproducir el extenso informe técnico que sirve de motivación al acuerdo del Tribunal, avanzamos que nos parece inadecuadamente motivado. Finaliza el informe técnico indicando que el aspirante aun mostrando un perfil adecuado en otros factores, se consideró "menos adecuado" en el factor de cualidades profesionales. Ya hemos indicado que la base no contempla la calificación de "menos adecuado". El resultado será el de apto o no apto.

El informe se centra en los factores de motivación e interés. Se valora negativamente que el entrevistado se presente distendido, llegando a tutear a los entrevistadores; que se refiere a su horóscopo; que es contradictorio que afirme tener vocación temprana por ser policía y no se presentase hasta 2015, 5 años despues de terminar sus estudios; que da respuestas genéricas a a pregunta de por que desea ser policía; que le desagradan algunas de las funciones de la escala básica; que tiene mas interés por la labor asistencial que por la represiva; que está poco informado sobre la organización policial; que cita como destinos deseables algunos a los que no tiene acceso un policía recién ingresado; que ignora a que responden los acrónimos GOR, o ODAC; concluyen de ello que el actor está poco motivado y tiene poco interés en la función policial.

No consideramos sin embargo que el Tribunal Calificador haya motivado suficientemente su negativa apreciación del aspirante. En primer lugar, son superfluas e irrelevantes las conclusiones a las que llega el Tribunal calificador a partir del hecho de que el aspirante se presentase a la convocatoria de 2015 y no antes. Nada en las bases impide esta decisión libre del aspirante, de la que no puede extraerse ninguna conclusión negativa.

El Tribunal propone al aspirante diversos supuestos prácticos, mostrandose en desacuerdo con su razonamiento, y citando nuevamente su falta de conocimientos de la organización policial.

Ya hemos apuntado en anterior fundamento que la entrevista no puede convertirse en una prueba de conocimientos, teóricos o prácticos. Para que así fuese, las Bases deberían preverlo expresamente, y lógicamente, publicar el correspondiente temario, pues sería impensable una prueba de conocimientos cuyo contenido quedase a criterio del examinador.

En fin, el demandante ya justificó los conocimientos teóricos que la Administración consideró exigibles, al superar la prueba de conocimientos.

Por ello, si la demandante poseía en grado suficiente un conocimiento de la estructura policial, era objeto de aquella fase de conocimientos, no de esta entrevista. El "mínimo de conocimientos" a que alude el informe técnico queda demostrado al superar la segunda prueba.

En resumen, el juicio negativo del Tribunal (sobre el único factor explorado) se basa en haberse presentado el aspirante a las pruebas selectivas años despues de finalizados sus estudios, en el desconocimiento de una serie de acrónimos y de requisitos para acceder a determinadas unidades y en el desacuerdo con la respuesta dada por el aspirante a una serie de casos prácticos propuestos; entendemos que ni el contenido de esta entrevista ni la motivación ofrecida se ajusta a lo permitido por las Bases.

En definitiva, no constando a este Tribunal elementos negativos, la declaración de falta de aptitud por factores de la personalidad negativos apreciados en la entrevista ha de quedar demostrada de manera rigurosa y más allá de cualquier duda. Y así ha de ser, como puso de manifiesto la ya aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2014 (recurso de casación 3201/2012 ), "porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a la primera prueba, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse".

A la falta de explicación sobre los aspectos de la personalidad valorados negativamente se contrapone el informe pericial elaborado a instancia del demandante, donde se concluye que el actor presenta un perfil profesional adecuado para acceder al puesto de Policía Nacional.

A la vista de este informe pericial, que resulta de la administración de test y escalas de medición objetivas, cuestión de la que resulta completamente ayuno el "Informe Técnico de Evaluación" aportado a las actuaciones por la Dirección General de la Policía, valoradas las consideraciones y conclusiones de los mismos conforme a las reglas de la sana crítica, y teniendo en cuenta lo genérico y escasamente motivado de lo expuesto en el Informe técnico elaborado por la Administración (que básicamente se limita a reseñar que el demandante mantuvo una actitud informal, tardó cinco años en presentarse a la oposición y que no demostró conocimientos del funcionamiento del Cuerpo), la Sala concluye en la inexistencia de factores negativos no compatibles con el correcto desempeño de funciones policiales, lo que conduce a la anulación de las resoluciones recurridas y a reconocer el derecho del recurrente a ser declarado "apto" en la "entrevista personal" de la convocatoria a que vienen referidas las actuaciones, con las demás consecuencias que se expresarán en siguiente Fundamento de Derecho.

En el hilo argumental destacado en el Fundamento precedente la estimación del presente recurso debe comportar, como ya avanzamos, reconocer que el derecho del recurrente es el de ser declarado "apto" en la "entrevista personal" que realizó en el curso del proceso selectivo para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 2018, y por lo tanto a que se valoren los test psicotécnicos si los realizó en su día, siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a dicha valoración motivada, o en caso contrario, se proceda a realizarle nuevos test psicotécnicos, convocándole al efecto el mismo día y en los mismo términos en que sean convocados los opositores de la siguiente convocatoria en curso al tiempo de fijeza de esta sentencia, de tal forma que realice los mismos test que estos y sea corregido de la misma manera; a los test así realizados se les aplicará la nota de corte de la convocatoria en la que participó.

Caso de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas en la convocatoria aquí examinada (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3.c) de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), tendrá derecho continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente "Curso de Formación" y del "Módulo de Formación Práctica".

Caso de superar este período, la parte recurrente deberá ser nombrada miembro de la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que perciba el recurrente en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió.

Al liquidar las cantidades a abonar por salarios dejados de percibir desde que -en su caso- debiera haber sido nombrado, habrán de deducirse aquellas otras cantidades que el demandante hubiera -también en su caso recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, como por ejemplo, salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc...

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, el hoy actor fuera efectivamente nombrado miembro de la Escala Básica, Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso en que lo ha sido."

La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 17 de febrero de 2022 .

Señala que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"Determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo. "

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 14 y 23.2 de la CE, en relación con el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA).

El recurso del Abogado del Estado.

Alega infracción de la eficacia retroactiva de los actos que se dicten en sustitución de los actos anulados contemplada del artículo 39 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, a los que excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

Arguye que la simple consideración de apto en la prueba en la que fue excluido el recurrente no suponía el reconocimiento automático de los derechos económicos y administrativos, que únicamente se alcanzarían una vez concluido el proceso selectivo, superado el curso de ingreso y tras el correspondiente nombramiento.

Sostiene que el proceso de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía comienza con la oposición y continúa con los cursos teórico y práctico, terminando por el nombramiento a que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 614/1995, por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo de la Policía Nacional, que declara:

"Los alumnos que superen el curso o cursos selectivos establecidos en la correspondiente convocatoria y el módulo de formación práctica en el puesto de trabajo, serán declarados aptos y nombrados, por el Secretario de Estado de Interior, Policías o Inspectores, según proceda, del Cuerpo Nacional de Policía."

Defiende que no se adquiere la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía hasta el momento del nombramiento, que tendrá lugar tras la superación no solo de las distintas pruebas del proceso selectivo, sino también del curso de formación y módulo práctico.

Razona que en aplicación del citado precepto el nombramiento y subsiguiente escalafonamiento, así como los derechos administrativos o económicos inherentes, solo se producirán o devengarán tras haber superado el módulo de formación práctica en el puesto de trabajo.

En este sentido, afirma, que se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 (recurso de casación 1813/2012).

Señala que el artículo 11 del Reglamento se refiere a aquellos casos en que la incorporación del alumno aspirante a los cursos de formación no pueda producirse por una causa debidamente justificada, categoría en la que se subsume el supuesto que nos ocupa, que podrán incorporarse en el primero que se celebre, una vez desaparecidas aquellas circunstancias.

Observa que en estos casos, el mismo artículo 11 in fine dispone que:

"el posterior escalafonamiento tendrá lugar con la promoción en que, efectivamente, se realicen aquéllos"

Concluye que a efectos de escalafonamiento, se debe tener en cuenta la promoción con que realmente se haya ingresado en el curso de formación, independientemente del momento en que se haya superado el proceso selectivo de oposición y la causa por la que no se haya ingresado antes en el curso de formación, con tal de que esta causa sea justificada.

La respuesta de la Sala: la desestimación del recurso de casación.

No se ha personado la parte recurrida, pero debe remarcarse de entrada que la Sala de instancia ha respetado escrupulosamente la jurisprudencia de esta Sala como se recordó en asunto análogo en la STS de 31 de marzo de 2022 (recurso de casación 2346/2021)

i) Así en la STS de 29 de enero de 2014 (recurso de casación 3201/2012) se dijo en un supuesto análogo:

"declarar que la recurrente ha superado la fase de oposición y tiene el derecho a seguir el curso de formación y periodo de prácticas previsto en la convocatoria y, en el caso de superar esta última fase del proceso selectivo, el derecho también a ser nombrada funcionaria con los mismos efectos administrativos y económicos que los demás aspirantes seleccionados en la convocatoria."

ii) Y también la STS de 4 de febrero de 2014 (recurso casación 3886/2012) en que se dijo:

"procede tener por superadas las notas a que se refiere la calificación de las prácticas con un 5, ordenando el ingreso del actor en el cuerpo de la Guardia Civil con la fecha de efectos que le hubiera correspondido en su promoción y los demás pronunciamientos favorables."

Y hay otras muchas sentencias en la misma línea.

iii) En la sentencia de 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación 144/2012) se reiteró, en esencia, dado que lo impugnado era el resultado final del mismo proceso selectivo, lo dicho en la sentencia de 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2536/2011).

No interesa aquí la cuestión relativa a la valoración de la experiencia profesional objeto allí de debate sino el pronunciamiento consecuente a dicha valoración.

Así la cuestión significativa, en lo que aquí interesa, es que este Tribunal declaró que:

"debían reconocerse todos los efectos legales derivados de la condición de superación del concurso-oposición, con efectos retroactivos al momento del nombramiento del resto de personal estatutario aprobado en el concurso-oposición a que concurrió los respectivos recurrentes en cada proceso."

iv) Y en la sentencia de 7 de febrero de 2018 (recurso de casación 3024/2015) en su fallo se explicitó:

"declarar que la recurrente ha superado la fase de oposición y tiene el derecho a seguir el curso de formación y periodo de prácticas previsto en la convocatoria y, en el caso de superar esta última fase del proceso selectivo, el derecho también a ser nombrada funcionaria con los mismos efectos administrativos y económicos que los demás aspirantes seleccionados en la convocatoria."

v) Y en las dos sentencias de 31 de julio de 2014 (recurso de casación 3779/2013 y recurso de casación 2001/2013), luego reiterado, al tratarse del mismo proceso selectivo, en la de 13 de julio de 2016 (recurso casación 2036/2014):

"Que reconocemos al recurrente el derecho a que se le tenga por superado con la calificación de treinta y un puntos el segundo ejercicio de la fase de oposición, a que se siga respecto de él el proceso selectivo y a que, si tras la fase de concurso, la puntuación total que le correspondiera superase la del último aspirante que obtuvo plaza, se proceda a su nombramiento como funcionario con efectos desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día."

vi) Esto mismo lo acabamos de reiterar en la sentencia n.º 1333/2022, de 20 de octubre (recurso de casación n.º 3418/2021).

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

A la vista de la jurisprudencia consolidada la respuesta a la cuestión de interés casacional es que los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) puede entenderse que en esos aspirantes concurren los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deben tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Al haber solo una parte le incumben todas.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 26 de febrero de 2021, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo n.º 1755/2019.

Fijar como jurisprudencia la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.