Auto Aclaratorio TS, 18 de Octubre de 2022

El 20 de julio de 2022 se dictó por esta Sala la Sentencia núm. 743/2022, cuyo fallo de la primer sentencia, dice:

"1º) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Carlos José (acusado), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta

2. ) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Carlos Daniel (acusado), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

3. ) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Luis Miguel (acusado), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

4. ) No haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Comercial Jesuman, S.A. (responsable civil), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019.

5. ) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jose Miguel (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

   6) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Enrique (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

   7) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Miguel Ángel (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

   8) No haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Porcican, Sociedad Cooperativa (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019.

   9) No haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de la entidad Salinetas, S.A. (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/201739/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019.

   10) Haber lugar parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Alvaro (acusación particular), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 39/2017, integrada con el Auto de aclaración dictado el 22 de octubre de 2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

   11) Imponer las costas originadas por sus respectivos recursos a la entidad Comercial Jesuman, S.A. y a la entidad Salinetas, S.A.

   12) Declarar de of‌icio las costas originadas por los recursos de D. Carlos José, D. Carlos Daniel, D. Luis Miguel, D. Jose Miguel, D. Juan Enrique, D. Miguel Ángel y D. Alvaro ; y por "Porcican, Sociedad Cooperativa", al no haber sido examinado por restar sin objeto".

   El fallo de la segunda sentencia, es del siguiente tenor literal:

   "1º) Condenar a los acusados Carlos José, Luis Miguel y Carlos Daniel como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.6 (redacción del Código Penal en la fecha de los hechos), concurriendo la circunstancia atenuante de reparación de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de treinta euros; así como al abono a cada uno de ellos, de la cuarta parte de las costas procesales causadas y, en la misma proporción, las de las acusaciones particulares, a excepción de las originadas por Porcican, Sociedad Cooperativa.

2. ) Suprimir el pronunciamiento recaído a favor de Porcican, Sociedad Cooperativa

3. ) Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, como son todos los de contenido absolutorio, responsabilidad civil e intereses".

La Procuradora Sra., Portales Yagüe en nombre y representación de D. Alvaro presenta escrito cuyo suplico dice: "dicte Auto por el que acuerde:

1. Que se motiven suf‌icientemente las causas por las que se deniega el Motivo Primero de nuestro recurso de casación.

2. En su defecto, se estime el Motivo Primero de nuestro recurso de casación, completando el pronunciamiento omitido en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que fue objeto de nuestro primer motivo de casación".

La Procuradora Sra. Tascón Herrero en nombre y representación de D. Luis Miguel y COMERCIAL JESUMAN, SA. presenta sendos escritos de 5 de septiembre con el siguiente suplico en ambos:

"que, por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por interesada SUBSANACIÓN O COMPLEMENTO de la Sentencia de 20 DE JULIO DE 2022, y previos los trámites legales, dictar Resolución por la que se rectif‌ique, subsane y complete la Sentencia en el sentido indicado, con todo lo demás que sea procedente en derecho".

Por providencia de 14 de septiembre se dio traslado de los escritos al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Los Procuradores Sra Portales Yagüe, Sra. Pulgar Jimeno, Sra. Olmos Gilsanz, Sra. Tascón Herrero y Sr. Ortega Fuentes presentaron escritos de alegaciones.

Evacuado el trámite, el Ministerio Fiscal emitió informe el 10 de octubre, que dice: "Que procede desestimar ambas solicitudes, en cuanto que el sentido de las mismas excede con mucho de la f‌inalidad del mecanismo procesal puesto en juego, y que a tenor del artículo 161 LECrim, se ciñe a aclarar algún concepto oscuro, rectif‌icar cualquier error material, corregir errores materiales manif‌iestos y los aritméticos, o suplir omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones.

Es cierto que la LO 19/2003, 23 de diciembre, ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia.

En efecto, el apartado 5 del artículo 267 LOPJ dispone que "...si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manif‌iestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte [...] dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla". Como dice la STS 638/2012, de 16/07/2012 (Varela), tras la reforma de la LO 19/2003 se han ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 LEC, ahora generalizado a toda clase de procesos. Es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hayan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir al recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Ahora bien, lo que pretenden los recurrentes va más allá pues se trata de completar supuestas insuf‌iciencias de motivación, aplicar de forma extemporánea principios generales supuestamente no aplicados, rectif‌icar argumentaciones supuestamente contradictorias, o incluso, ex post facto estimar motivos no estimado".

El artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de f‌irmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectif‌icar cualquier error material de que adolezcan. Las aclaraciones a que se ref‌iere el párrafo anterior podrán hacerse de of‌icio, por el Tribunal o Secretario judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración (...)".

El artículo 267.5 de la LOPJ dispone que " Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manif‌iestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notif‌icación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

A partir de esas normas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, de forma coincidente, han venido estableciendo un sólido cuerpo doctrinal en orden a delimitar los contornos del recurso de aclaración. Su límite infranqueable se encuentra en el principio de inmodif‌icabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica expresamente reconocido en el artículo 9-3º de la C.E. que actúa como una de las garantías de la interdicción de toda arbitrariedad en la práctica judicial y asimismo como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva. Dentro del respeto a ese límite, se permite de manera excepcional, que los órganos judiciales en caso de observar oscuridades u omisiones, de un lado, o errores materiales manif‌iestos o aritméticos por otro, puedan rectif‌icarlos/aclararlos, a través de este remedio procesal que evita, con evidente economía procesal y temporal, la formalización de un recurso para obtener la corrección que se puede obtener a través de la aclaración.

Así pues, el ámbito del recurso de aclaración se conforma por:

1. La aclaración de conceptos oscuros y la suplencia de omisiones.

2. La rectif‌icación de errores manif‌iestos y aritméticos sin aquella limitación.

3. A estos casos, se ha añadido un tercer supuesto en la actual redacción del artículo 267 de la LOPJ, dada por la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, y que en sintonía con el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite que cuando "....se hubiesen omitido manif‌iestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días.... previo traslado de dicha solicitud a las demás partes.... dictará auto por el que resolverá completar la

resolución....". Esta ampliación no ha supuesto un cambio en la naturaleza del recurso de aclaración ni una f‌lexibilización o atenuación del principio de inmodif‌icabilidad de las resoluciones.

Se ha tratado de evitar las consecuencias de incurrir en el vicio de la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento respecto de cuestiones oportunamente deducidas, debatidas, y cuestionadas, y la necesidad de acudir a la vía del recurso o en su caso al incidente de nulidad, con evidente economía procesal, de gastos y de demora temporal, sin mengua de garantías.

1. La representación de D. Alvaro, explica que el motivo septuagésimo cuarto de la sentencia núm. 743/2022 se da respuesta de forma conjunta a los motivos primero, tercero y cuarto (referidos todos ellos a la responsabilidad civil solicitada por esa representación) y aunque se motiva los motivos tercero (por incongruencia omisiva) y el cuarto (por error en la valoración de la prueba), entiende esta parte que, en cuanto al motivo primero referido a la "infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 CE, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, y del artículo 852 LECrim, por falta de suf‌iciente motivación, en relación a la cuantía indemnizatoria por responsabilidad civil f‌ijada en favor de mi mandante", no ha sido suf‌icientemente motivada su denegación.

Admite, que la sentencia recoge: " Sí se trata conjuntamente este apartado referido a la responsabilidad civil, es porque pese su encauzamiento como falta de motivación, en el caso de la primera partida, el importe de las reclamaciones judiciales y de la segunda partida que reclama por el porcentaje acordado con los responsables del Grupo Jesuman, en realidad no media motivación defectuosa, sino falta de pronunciamiento; pero a través del vicio de incongruencia omisiva, no resulta viable al no haber intentado previamente subsanación sobre este extremo" ; pero rechaza la argumentación que entiende sobreentendida, que como no utilizó la vía de los artículos 161.5 de la LECrim. y 267 de la LOPJ, no puede recurrir una grave falta de pronunciamiento sobre una pretensión solicitada por esta parte; óbice procesal que cuestiona esa representación.

2. Desde ese enunciado, el propio planteamiento lleva ínsito su desestimación; por cuanto no trata de lograr una simple complementación sobre una cuestión preterida; sino impugnar una pacíf‌ica y asentada doctrina jurisprudencial que explicitada en la sentencia, motivaba que no se entrara en ese examen.

En todo caso, es conocida la doctrina de esta Sala a tenor de la cual el defecto de incongruencia omisiva puede ser subsanado en casación si concurre un motivo de fondo que reclama directamente de este Tribunal el pronunciamiento omitido. La ausencia del incidente previo de integración en estos concretos casos únicamente provocará que la parte que no lo suscitó haya de conformarse con la respuesta que se le dé en casación. Perderá la oportunidad de una primera respuesta ofrecida por la Audiencia con la facultad de atacarla, en su caso, en casación (o apelación más casación a partir de diciembre de 2015) (por todas, SSTS 292/2010, de 7 de abril y 694/2019, de 14 de mayo de 2020).

Consecuentemente no se impide que pueda por otros cauces examinarse el contenido del motivo, pero conlleva, generado por su propia inactividad, que en ningún caso, la consecuencia sea la nulidad. Así, dado el planteamiento de su motivo sobre error basado en prueba documental, a modo de revisión general de la valoración de prueba, se atendió a explicar no solo la falta de autarquía probatoria del conjunto de documentos invocados que hubiera bastado para la desestimación del motivo por error facti, sino también, de mera falta de justif‌icación acreditativa de los mismos desde una valoración probatoria ordinaria, que explica su no incorporación a la responsabilidad civil declarada (conclusión que impedía cualquier estimación del motivo por omisión de motivación en la sentencia de instancia, al carecer de incidencia en el fallo):

... . la existencia de reclamaciones judiciales no acreditan por sí solas que resulten justif‌icadas, ni por ende, la existencia del daño; y en las que media sentencia estimatoria, no resulta viable la automaticidad que se pretende a estos efectos, del reconocimiento valorativo de las resoluciones civiles; menos que se pretenda convertir este proceso en una mera ejecución de decisiones civiles previas, con el importe de intereses que se instan con singulares liquidaciones ajenas a la jurisdicción penal hasta el extremo que se interesa también el importe de los calculados de provisional modo que se reclaman en diversos procedimientos de ejecución en esa jurisdicción civil; procedimientos de cuyo resultado no se da cuenta justif‌icativa; tampoco las meras facturas emitidas por el acreedor, gozan de literosuf‌iciencia.

.... los documentos invocados para acreditar el importe a que asciende el 5% de los honorarios que af‌irma pactados sobre el del total de la inversión efectuada en los supermercados CERCA y otros establecimientos, muestran una valoración motivada de las inversiones realizadas en los supermercados por 14.858.500,00 euros; pero ninguno de ellos acredita la existencia del pacto y menos su concreción en el 5% de la inversión total.

Por tanto, resulta improcedente el complemento de la sentencia que intenta este solicitante. pues mediante la utilización de esta vía no expresa sino su disidencia con la solución y motivación dada en cuestión que af‌irma olvidada, cuando no sólo se alude al comportamiento de su parte omisivo de su parte en defensa de sus derechos, sino que a pesar de ello, además, se explica la insuf‌iciencia justif‌icativa de las dos partidas integrantes de su petición de responsabilidad civil que motivan esta solicitud, pretendiendo por indebida vía, un nuevo pronunciamiento.

1. La representación de D. Luis Miguel, invoca el principio in dubio pro reo, en relación a la existencia del engaño y la af‌irmación de que la simulación en la recompra de acciones propias por parte de Alimencanarias a Jesuman, corrobora la conciencia del fraude llevado a cabo, en el intento de aparentar una desconexión, que determina que Jesuman tenga que responder de las deudas de Alimencanarias.

Alude también a los efectos de los principios del derecho europeo reguladores de la inscripción registral, derivados de no haberse inscrito esa operación de autocartera y mantenerse inscrita la ampliación de capital.

E incluso af‌irma la impropiedad en la argumentación sobre el engaño por la existencia de dolo subsequens.

Cuestiones todas, que no precisan de complementación alguna, pues han sido ampliamente desarrolladas en nuestra sentencia, no aluden a pretensión sobre la que se carece de pronunciamiento; y por ende, dese esa doble perspectiva, impropias para haber lugar a complementación alguna.

2. También señala que no se explica la falta de inclusión, dentro del cálculo del periodo de dilaciones indebidas el transcurso del tiempo que media entre el anuncio del recurso de casación de octubre de 2019 y el auto teniendo preparados los recursos de 9 de marzo de 2020, siendo un periodo de cuatro meses y nueve días.

Una primera razón, es como explica la propia sentencia, que debe ponderarse en función de la complejidad que conlleve; y en autos, son nueve los recurrentes, con escritos de especial extensión, donde su examen dista de ser posible con mediana celeridad; y en segundo lugar, el recurso es contra la sentencia de la Audiencia; respecto de la cual ese plazo es ajeno (vd. STS 445/2022, de 5 de mayo, FJ 5). En todo caso, de la propia argumentación del motivo, su lectura revela que la adición de esos cuatro meses y medio, resultan

irrelevantes; por lo que nada hay que complementar; tanto más cuando medió expreso pronunciamiento sobre esa atenuante, estimando parcialmente el motivo formulado.

1. La representación de Comercial Jesuman SA, también interesa subsanación y complemento sobre:

La ampliación de Jesuman en la ampliación de cartera de Alimencanarias, que el solicitante interpreta como acreditativa de ausencia de fraude.

Así como sobre la inaplicación de los efectos de los principios del derecho europeo reguladores de la inscripción registral y sus efectos erga omnes; así como la falta de respuesta entre la oposición existente entre la constatación registral de la ampliación y la recompra de acciones que considera simulada.

2. Cuestiones todas ellas, que al margen de obviar el fraude generalizado en que las conductas se desarrollan, tal y como describen los hechos probados y la valoración probatoria refrenda; y en ese ámbito son resueltas en la sentencia; y en cuanto meramente se limitan a cuestionar las conclusiones de la sentencia, resultan impropias para obtener por esta vía complementación alguna.

3. También añade la necesidad de aplicar el principio in dubio pro reo y la proyección del iura novit curia sobre el mismo; sin mayor concreción y de difícil intelección cuando JESUMAN, sólo responde civilmente. En cualquier caso, ni la sentencia recurrida, ni la casacional muestran duda alguna sobre la culpabilidad de los condenados.