SAP Madrid 2177/2022, 15 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2177/2022 |
| Fecha | 15 Septiembre 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0249449
Recurso de Apelación 1853/2022
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 5901/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Felicisima y D./Dña. Moises
PROCURADOR D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
SENTENCIA Nº 2177/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintidós.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 5901/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la letrado D. Santiago Abad Ruiz contra D./Dña. Felicisima y D./Dña. Moises apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ y defendido por el/la letrado
D. Jaime Concheiro Fernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/12/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de D. Moises y Dª Felicisima contra BANCO POPULAR SA representada por el procurador de los tribunales Dª Eduardo Codes Feijoo y en consecuencia:
Declaro la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha de 24 de agosto de 2005 relativas a la opción multidivisa, y las comisiones por tipo de cambio aplicables, condenando a BANCO POPULAR SA a restituir al actor las cantidades resultantes de aplicar, desde la fecha de puesta en vigor de la opción multidivisa, el índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, así como actualizar el capital pendiente de amortización conforme a la referencia a euros desde el momento de la constitución y ampliación del préstamo.
Se impone a la parte demandada el pago de las costas causadas.
Y Auto de rectificación de fecha 2 de octubre de 2020, cuyos Fundamentos de Derecho y Parte Dispositiva son el siguiente tenor:
" FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se interesa por la parte demandada el complemento de la sentencia al no existir pronunciamiento en la misma acerca de la nulidad de la cláusula de gastos.
Siendo un pronunciamiento omitido respecto de una pretensión oportunamente deducida, procede completar la sentencia conforme al art. 215 LEC añadiendo lo siguiente:
"La cláusula relativa a los gastos de hipoteca e inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes dispone que son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que se devenguen como consecuencia del presente contrato La cuestión jurídicamente controvertida es determinar si la cláusula relativa a los gastos inherentes al otorgamiento del préstamo hipotecario y referidos en la misma tiene la consideración de cláusulas abusiva conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, así como determinar los efectos de la declaración de nulidad, de estimar ésta concurrente.
El concepto de cláusula abusiva lo da el artículo 82.1 de dicho Texto Refundido, al señalar que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."
Proporciona la ley un elenco de cláusulas abusivas en sus artículos 85 a 90. En su artículo 89
se contienen las que resultan "desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato".
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.
89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
Son estos supuestos de abusividad en los que se aloja por el Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015 de 23 de diciembre la carga al cliente de los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca. Se vienen a tratar en dicha sentencia varios de los gastos que usualmente se imponen al consumidor por parte de las entidades bancarias: formalización de
escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía
real) formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real); tributos que gravan el préstamo hipotecario; gastos derivados de la contratación del seguro de daños y gastos pre- procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.
Sin embargo, más allá del estudio de cada uno de los supuestos, considero de interés traer a colación la resolución de la que traía causa dicha sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, cual era la sentencia 242/13 de 26 de julio dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid .
En dicha sentencia se decía:
"se trata de una cláusula abusiva, a tenor de lo previsto en el artículo 89.1(3) del TRLGDCU, en sus letras "a" (repercusión de gastos) y "c" (pago de tributos), porque no da lugar a distinción alguna entre gastos y tributos que pudieran incumbir a una u otra parte, permitiendo la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa (lo que incluiría los imputables al banco o de los que éste pudiera ser sujeto pasivo en un determinado momento) al consumidor. No se trata de que el banco interprete que a quien le iba a corresponder el pago de tales conceptos (por la lectura que haga de la previsión legal que esté vigente en un determinado momento) sería, en su opinión, siempre al consumidor, sino que el problema estriba en que con el tenor de dicha cláusula los que en algún momento
pudieran corresponderle a la entidad bancaria, por naturaleza o disposición normativa, podría
cargarlos al cliente. Una condición general de ese calado, que permite el tratamiento del mismo modo de los gastos y tributos que pudieran incumbir al empresario que los que no lo fueran, resulta claramente abusiva."
Por tanto, la abusividad deriva de una atribución indiscriminada al cliente de gastos.
Esta generalidad de la cláusula da pie a que se carguen o puedan cargan al cliente gastos cuyo abono pudiera corresponder al banco. Y por ello es abusiva. Por tanto, no se precisa para declararlo así identificar qué gastos en concreto, de los que no le correspondían, fueron cargados al cliente. Bastaría, incluso, pensar en gastos futuros, no devengados, pues lo esencial es que la cláusula impugnada así lo permitiría.
En el presente caso, por más que se enumeren una serie de gastos que concretamente ha de asumir al parte prestataria, lo cierto es atribución genérica del pago de los impuestos evidencia que, con carácter general, se imponen los impuestos derivados de la constitución de la hipoteca.
Esta atribución indiscriminada de gastos hace que concurra los supuestos previstos en el artículo 89.3 a) y c), de acuerdo con el razonamiento citado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
La trascendencia de los gastos que improcedentemente se cargaron al prestatario surge a la hora de determinar los efectos de la declaración de la cláusula como abusiva. Y es que, como señala el artículo 83 del TRLGDCU, las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, añadiendo que el contrato seguirá siendo obligatorio para...
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