ATS, 26 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/10/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4800 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/AAM
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4800/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 26 de octubre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D.ª Melisa y D. Alexis presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de febrero de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 747/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 1287/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Fuengirola.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Davis Lara Martín Martín, en nombre y representación de D.ª Melisa y D. Alexis, como parte recurrente, y el procurador D. Miguel Ángel Cobos Berenguer, en nombre y representación de D.ª Purificacion, como parte recurrida.
Por providencia de 14 de septiembre de 2022 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos no deben ser admitidos.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto por quien ha sido parte demandada en un juicio ordinario promovido por quien aquí es parte recurrida, sobre ilicitud de obra realizada en un elementó común, contra la sentencia dictada en segunda instancia en la que se estimó la demanda.
Atendida la clase y cuantía del proceso, nos encontramos ante un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se articula en dos motivos en los que concurren las causas de inadmisión que se examinan seguidamente.
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En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción de los arts. 7 y 17.6 LPH y se alega interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan, sobre el consentimiento tácito. En el motivo, en lo esencial, se sostiene la existencia de consentimiento tácito porque en el año 1983 se aceptó la colocación "de una pérgola con estructura fija apoyada en el muto medianero que separa las terrazas y la fachada con un toldo y a su vez una cubierta de uralita techando parte de la terraza propiedad de los demandados por motivos de seguridad, sin que durante largo periodo de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito" y que "las mismas [se refiere la recurrente a las obras de 1983] resultan inatacables, no solo por este motivo, sino también porque el tiempo transcurrido entre su realización (1983) y la demanda (2016) ha generado que sobre las mismas se haya generado el instituto de la prescripción apreciable de oficio".
Así planteado el motivo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.1.3.º LEC, por falta de acreditación del interés casacional, ya que no se ha justificado la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que se invoca.
Para acreditar la existencia de interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no basta con la cita y transcripción de varias sentencias de esta sala, sino que es necesario que la parte recurrente ponga de manifiesto el interés casacional, es decir, debe razonar cómo entiende que se produce la vulneración de la doctrina invocada por la sentencia recurrida.
No se hace así por los recurrentes, que se limitan a invocar la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito y a exponer su particular visión del proceso al margen de los razonamientos de la sentencia recurrida, que se eluden, aunque se transcriben al principio del motivo. Es carga de la parte recurrente poner de manifiesto el interés casacional y por tanto no puede prescindir de los razonamientos de la sentencia recurrida, ya que debe justificar cómo se opone su criterio jurídico a la jurisprudencia invocada.
En la sentencia recurrida se ha declarado que: i) la existencia de consentimiento tácito ha de ir referida a la obra objeto del procedimiento, "no en relación a otras obras realizadas" (aclaración que hace la Audiencia Provincial en referencia a las obras realizadas en 1983); ii) que respecto a la que es objeto del litigo no hay consentimiento tácito; iii) que la obra objeto del litigo ha superado a la estructura anterior (la efectuada en 1983) "en más de tres veces y que permite acceder a la vivienda de la demandante" según se acredita con el informe pericial y la documental obrante; iv) y que no "puede distinguirse entre una alteración y la actual que es la que es objeto de reposición".
Estas declaraciones se eluden en el motivo y, por tanto, no se combaten, ya que los recurrentes se limitan a insistir en la existencia de consentimiento tácito en la ejecución de la obra en 1983, sin combatir la declaración de la sentencia recurrida según la cual el consentimiento tácito debe ir referido a la obra litigiosa y no a aquella, y eludiendo la base fáctica de la sentencia según la cual la estructura actual supera en tres veces a aquella obra.
Así pues, además de que no se ha justificado el interés casacional, el motivo también incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que se eliden los razonamientos de la sentencia recurrida y su base fáctica.
Lo cierto es que los recurrentes no son todo lo claros que sería deseable al desarrollar la fundamentación del motivo, pues en realidad parecen referirse a las obras de 1983; no se entiende la razón por la que afirman que la obra de 1983 es inatacable ya que esta obra no es objeto del proceso. En la sentencia recurrida se ha declarado que "no puede distinguirse entre una alteración y la actual que es la que es objeto de reposición", por lo que tampoco se entienden las alegaciones relativas a la prescripción de una eventual acción sobre las obras de 1983.
Si lo que los recurrentes quieren plantear es que el fallo de la sentencia afectaría a las obras de 1983 que no han sido objeto del litigio, es un tema que nada tiene ver con la existencia de consentimiento tácito respecto a la obra actual que es sobre lo que decide la sentencia recurrida.
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En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 7 CC, y se alega la existencia de interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el agravio comparativo y el abuso de derecho. En lo esencial se denuncia que la sentencia recurrida considera que no existe agravio comparativo ni abuso de derecho en relación a que las obras ejecutadas en otras zonas de la comunidad tengan similitud con las que son objeto del proceso.
Así planteado el motivo concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida.
En la sentencia recurrida se ha declarado "No siendo de recibo, tras la revisión por esta sala de las pruebas practicadas en la instancia, en concreto, pericial de la actora, perito .... y la vista de la amplia documental obrante en autos (fotografías) que las obras ejecutadas en otra zona de la comunidad tengan similitud alguna".
En el motivo se elude esta declaración fáctica, y se parte de que "se reconoce en la propia sentencia que existe una construcción en la vivienda 1.º C, similar a la realizada", lo que somo se ha visto no es lo que declara la sentencia recurrida.
En este sentido, hemos reiterado que el recurso de casación debe respetar la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. n.º 634/2008, y 19 de julio de 2012, rec. n.º 1542/2009), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007, 19 de julio de 2012, RIPC n.º 1542/2009). Como dijimos en la STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, y en las resoluciones que en ella se citan, es doctrina de esta sala que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
Conviene recordar que las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- solo pueden ser impugnadas de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, la valoración de la prueba no supere el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE ( SSTS 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril; SSTS 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril, en las que se reitera la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia).
Así pues, atender al planteamiento del motivo pasaría por una revisión de la valoración de la prueba que no es posible en este recurso. Y tampoco es posible plantear el motivo sosteniendo la corrección de la sentencia de primera instancia frente a la recurrida, ya que -además de que se trata de una cuestión fáctica que exigiría una revisión probatoria que no es posible en este recurso- el recurso de casación no es una tercera instancia en la que dirimir las diferencias de criterio de las dos instancias anteriores.
En este sentido, como recuerdan las SSTS 2' 7/2016, de 5 de abril, y 296/2016, de 5 de mayo, la opción legislativa de ampliar el acceso a la casación a la generalidad de los asuntos - incluso aquellos en los que la sentencia no produce efecto de cosa juzgada material- tiene como finalidad facilitar que este tribunal ejerza su función de unificación de doctrina, siempre que se trate de materias en que efectivamente ello resulte posible y necesario para la mejor administración de justicia, sin que pueda darse cabida a los supuestos en que el interés casacional sea meramente ficticio y no se pretenda en realidad más que la formulación por esta Sala de un nuevo juicio que integre, a su vez, una tercera instancia.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de los recurrentes efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución y efectuadas alegaciones por la recurrido, procede imponer las costas de los recursos a los recurrentes, que perderán el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Melisa y D. Alexis contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 e febrero de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 747/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 1287/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Fuengirola.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
