ATS, 19 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/10/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1029/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1029/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de octubre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Emilio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1495/2020, dimanante del juicio n.º 120/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rivero Ortiz se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Liceras Vallina se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de junio de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de septiembre de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida, y en relación al importe de la pensión de alimentos.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: Interpuesta demanda sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial, a pesar del acuerdo de las partes, de custodia compartida, y al amparo del art. 92.7, CC, al estar en curso dos procedimientos penales por violencia de género, y aunque doña Esther renunció a las acciones penales, y al constar auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado, resuelve que no procede la custodia compartida e impone al padre una pensión de alimentos de 200,00 euros mes, con un régimen de visitas libremente acordado por las partes, y en su defecto uno normalizado. El menor nació en 2018. Respecto del importe de la pensión, se fijó en 200,00 euros, ya que refiere que los gastos del menor son ordinarios, y se cifran alrededor de 150,00 euros mes, la madre percibe 716,00 euros mes, y vive con sus abuelos, aportando una cantidad indeterminada por ello; y el padre, en ese momento está en desempleo, no percibe cantidad alguna, aunque declara que como mozo de almacén, no tiene problema de acceso al mercado laboral, percibiendo alrededor de 1000-1100,00 euros mes, y vive con sus padres, contribuyendo con ellos económicamente en la medida de sus posibilidades; y ambos declararon que venía abonando 200,00 euros mes.
Recurrida en apelación la sentencia por el padre, la audiencia desestimó el recurso, confirmando los argumentos de la apelada, y mantiene la custodia materna, y lo hace en interés del menor, por aplicación del art. 92.7 CC y al margen del acuerdo de los progenitores al respecto; declara que consta certificación del LAJ que documenta los procedimientos penales, por lo que declara que "los antecedentes penales indicados en el ámbito penal, hacen inviable, la custodia compartida". Respecto el importe de la pensión de alimentos fijada, resuelve la corrección del importe fijado, y su proporcionalidad en atención a los recursos de ambos progenitores y necesidades del menor.
En el recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia compartida, e importe de la pensión de alimentos, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos. El primero, por infracción del art. 92.7 CC, ya que niega que concurran los requisitos del art. 92.7 CC, al haber retirado la madre del menor la denuncia, por lo que no está condenado por sentencia y concurren los requisitos para que proceda la custodia compartida; cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 15 de julio de 2015, 17 de marzo de 2016, 12 de mayo de 2017 y 24 de septiembre de 2019, y las que citan. Reclama la custodia compartida. En el segundo, alega infracción de los artículos 93 y 145 CC, en relación al importe de la pensión; alega que ambos tienen al menor por semanas, por lo que comparten el cuidado y gastos del menor, por lo que no procede fijar pensión de alimentos. Cita como doctrina infringida la contenida en SSTS de fecha 26 de julio de 2015, 11 de febrero de 2016, 15 de septiembre de 2015, 20 de noviembre de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de todos los motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida en casación confirmando la sentencia apelada, aplica el art. 92.7 CC, y ante el procedimiento penal en curso, concluye, que procede la custodia materna, razón por lo que mantiene la materna, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.
Y respecto del segundo motivo, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica.
Respecto al importe de los alimentos, esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".
En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.
La audiencia, en atención a lo expuesto ut supra, desestimó el recurso de apelación interpuesto y mantuvo el importe a 200,00 euros/ mes, al considerar que era una cuantía proporcionada, conforme a lo expuesto ut supra. El recurrente obvia la ratio decidendi, pues parte de una custodia compartida semanal, de facto, que es ajena a la impuesta, al disponer una custodia materna por los motivos expuestos.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Emilio contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1495/2020, dimanante del juicio n.º 120/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
