ATS, 11 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 11/10/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7635/2021
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 7635/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Isaac Merino Jara
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 11 de octubre de 2022.
La representación procesal de don Alfonso interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de enero de 2018 del Ayuntamiento de Valencia (publicado en el B.O. de la Provincia de Valencia el 15 de febrero de 2018, nº 33), por el que se aprueban las bases de la convocatoria para proveer en propiedad 40 plazas de agentes de la policía local, en concreto, se impugna lo siguiente "De cada uno de los turnos, y de conformidad con la Disposición transitoria Séptima de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre y del Plan de Igualdad para empleadas y empleados del Ayuntamiento de Valencia, se reserva el 30% de las plazas para mujeres, es decir, 8 plazas para el turno libre y 4 plazas para movilidad."
Asimismo, se recurre lo establecido a continuación "En cumplimiento de lo establecido en el Plan de igualdad para empleadas y empleados del Ayuntamiento de valencia, se declara la presente convocatoria infrarrepresentada a favor del sexo femenino al existir un porcentaje superior de hombres en el número total del personal funcionario de carrera. "
La sentencia de 23 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Valencia, inadmite el recurso en virtud del art. 69 b) de la LJCA, tramitado como procedimiento abreviado núm. 300/2018, por falta de legitimación del recurrente en virtud de la interpretación que realiza de la STS de 9-3-2006 (RC 1913/2001) -no legitimado quien abandona el proceso selectivo- y de sentencias de TSJ de Valencia, nº 611/2014, de 30 de septiembre (rec. 340/2012), y nº 446/2017, de 10 de octubre (rec. apelación 165/2017), donde impugnaron partes que no habían participado en los respectivos procesos selectivos.
El Juzgador en este caso, estima, que al haber superado únicamente el primer ejercicio, y la impugnación que suscita no afecta a las circunstancias concretas relativas a no haber superado el segundo ejercicio, entiende que no se deriva interés directo y legítimo en el recurso que pretende.
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de don Alfonso formula recurso de apelación que se tramita con el número 45/2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (sección Segunda), y se dicta sentencia de 15 de julio de 2021 por la que se rechaza la causa de inadmisibilidad y se desestima la demanda.
La Sala considera, por un lado, respecto la causa de inadmisión que las sentencias que se utilizaron para acordar la inadmisibilidad no son aplicables por tratarse de supuestos distintos, por un lado resolvía sobre un caso de abandono del proceso, y los otros, por desistimiento de la impugnación formulada frente a la inicial inadmisión; sin embargo, en el caso de autos la Sala entiende que el sujeto quiere seguir participando, lo que ocurriría tras la nueva eventual convocatoria a causa de la anulación de la impugnada, e invoca al efecto STS 1290/2020, de 14 de octubre (RC 1342/2018), donde se indica que la mera participación en el proceso selectivo otorga un interés al participante para poder impugnarlo. Añade la sentencia del TSJ de Canarias nº 83/2000, de 7 de septiembre, donde el participante no pudo presentarse al segundo ejercicio por cuestiones médicas, y solicita la previsión al efecto en las bases para que se cumplan y poder presentarse, existiendo un interés directo, efectivo, legítimo y actual.
En cuanto a la constitucionalidad de la medida de reserva de puestos en favor de la mujer en casos de subrepresentación, invoca la STC 12/2008, de 29 de enero, que conoció sobre posible inconstitucionalidad del art. 44 bis de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral, introducido por la L.O. 3/2007- principio de composición equilibrada de las candidaturas para las elecciones,- aplicándolo al caso, afirmando que no se discutió en el anuncio de la convocatoria la previsión sobre la aplicación del plan de igualdad para empleadas del Ayuntamiento de Valencia, al existir "infrarrepresentación" del sector femenino, dado el porcentaje superior de hombres en el número total del personal funcionario de carrera, por lo que concluye la Sala que no es procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad, al perseguir las reservas discutidas un fin constitucional legítimo amparado en la CE.
Disconforme con la sentencia, la representación de don Alfonso prepara recurso de casación, en el que consideran infringidos los artículos 9, 14, 23 y 103 CE, así como el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por texto refundido aprobado por R.D. legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Igualmente considera vulnerado el art. 14 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y la redacción originaria de la D.T. 7ª de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de la Generalidad, de coordinación de policías locales de la Comunidad Valenciana.
Fundamenta el escrito de preparación en los apartados a), d), e) y g) del artículo 88.2 de la LJCA, en esencia, se critica la infracción al principio de mérito y capacidad ( art. 9, 14, 23 y 103 CE, así como art. 55 TREBEP), porque considera, que las mujeres tienen garantizadas una serie de plazas, las cuales pueden ocupar, por el hecho de aprobar las pruebas, en detrimento de los aspirantes masculinos con mejor calificación en el listado.
Invoca el art. 14.1 a) de la Directiva 2006/54 donde se preconiza el principio de igualdad, y se matiza que no constituirá discriminación cuando en virtud de las actividades profesionales concretas, exista una diferencia de trato basada en el sexo, siempre que la medida adoptada a tal fin sea un requisito proporcionado y legítimo. En relación con ello, cita el ATC 119/2018, de 13 de noviembre, donde se indica que, en el ámbito de los procedimientos selectivos en la función pública, el principio de no discriminación no puede suponer una conculcación de los principios constitucionales de mérito y capacidad, citando al efecto STJUE de 6 de julio de 2000 (C-407/98). Añade, que la sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de enero de 2011 (Rec. 2011/5), anuló una medida similar de discriminación positiva [se entiende que se refiere a la sentencia de 26 de enero de 2011 (Rec. 855/2010)].
El escrito defiende, que es lícito aceptar medidas de discriminación positiva respecto el sexo "infrarrepresentado", siempre que tales medidas no resulten desproporcionadas, ni desvirtúen el principio de mérito y capacidad, defiende que no es equiparable establecer una prevalencia al sexo infrarrepresentado en situaciones de empate o poca diferencia de calificación, que establecer esa prevalencia sea cual fuere el resultado del proceso selectivo, y culmina, indicando que la D. T. 7ª de la Ley 17/2017 fue precisamente objeto de modificación, para precisar la aplicación de la medida de discriminación positiva.
Por auto de la Sala de instancia, tuvo por preparado, el recurso de casación preparado por la representación de don Alfonso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado la representación procesal de don Alfonso en concepto de parte recurrente, y la representación procesal del Ayuntamiento de Valencia como parte recurrida, quien formula oposición centrándose en un aspecto material de la cuestión, los efectos de la eventual estimación del recurso, que entiende no podrían ser la repetición del proceso selectivo, porque aplicará la doctrina de conservación de actos, por tanto, considera que un pronunciamiento del Tribunal Supremo si proyección en la esfera del recurrente, desnaturaliza el objeto y función del recurso de casación. Añade, que aun aplicando las nuevas bases derivadas de la modificación normativa autonómica realizada en la D.T. 7ª de la Ley 17/2017, el recurrente no estaría en el listado de aprobados al no haber superado la segunda prueba de la fase de oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, por lo que se admite el recurso.
Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, se entiende que, en principio, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a efectos de determinar, si la medida positiva de constituir porcentajes de reserva de plazas a mujeres en procedimientos de acceso a la función pública en las Administraciones en las que se aprecie que existe infrarrepresentación del sexo femenino, en aplicación de la disposición transitoria 7.1º de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de coordinación de policías locales de la Comunidad Valenciana, vulnera los principios de igualdad, de mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 9.3 CE de los aspirantes del sexo masculino, que hayan obtenido una mejor puntuación en el resultado de las pruebas del proceso selectivo, ello en relación con la STJUE de 6 de julio de 2000 (C-407/98).
Se admite el recurso de casación en virtud del apartado a) del art. 88.2 de la LJCA en relación al invocado ATC 119/2018, de 13 de noviembre, donde se indica que, en el ámbito de los procedimientos selectivos en la función pública, el principio de no discriminación no puede suponer una conculcación de los principios constitucionales de mérito y capacidad, citando al efecto STJUE de 6 de julio de 2000 (C-407/98), y la sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de enero de 2011 (Rec. 855/2010, por error el escrito indica Rec. 2011/5), que anuló una medida similar de discriminación positiva.
Asimismo, sobre cuestiones relacionadas con medidas de discriminación positiva se ha dictado STS de 4 de junio de 2021 (Rec. Ordinario 13/2020), donde se examina el alcance de estas medidas al albur de la jurisprudencia del TJUE, de la STS de 16 de octubre de 2019 y del ATC 119/2018- auto invocado por el recurrente como hemos indicado en el párrafo anterior para justificar en este caso el recurso de casación-, procediendo a estimar el recurso del aspirante masculino. Así, la citada STS de 16 de octubre de 2019 (RC 2013/2018), no consideró contrario al principio de igualdad el criterio adoptado por la Universidad Autónoma de Madrid para equiparar el número de catedráticas.
Por último, se han admitido otros recursos de casación en cuestiones relacionadas, a título de ejemplo, los números 4535/2020, 5212/2021 y 7842/202 ( AATS de 4 de marzo de 2021, 22 de junio de 2022 y 13 de julio de 2022, respectivamente), donde lo cuestionado como interés casacional es si, en aplicación de STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018) resulta vulnerado el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo por la disposición adicional décimo octava del texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, (según redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), ello por incluir como destinatarias del complemento de maternidad únicamente a las mujeres.
La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación es la contenida en los artículos 9, 14, 23 y 103 CE, así como el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por texto refundido aprobado por R.D. legislativo 5/2015, de 30 de octubre, el art. 14 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y la redacción originaria de la D.T. 7ª de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de la Generalidad, de coordinación de policías locales de la Comunidad Valenciana.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7635/2021.
La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de don Alfonso, contra la sentencia de 15 de julio de 2021, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación 45/2020.
La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la medida positiva de constituir porcentajes de reserva de plazas a mujeres en procedimientos de acceso a la función pública en las Administraciones en las que se aprecie que existe infrarrepresentación del sexo femenino, en aplicación de la disposición transitoria 7.1º de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de coordinación de policías locales de la Comunidad Valenciana, vulnera los principios de igualdad, de mérito y capacidad de los artículos 14, 23 y 9.3 CE de los aspirantes del sexo masculino, que hayan obtenido una mejor puntuación en el resultado de las pruebas del proceso selectivo, ello en relación con la STJUE de 6 de julio de 2000 (C-407/98).
A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 9, 14, 23 y 103 CE, así como el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por texto refundido aprobado por R.D. legislativo 5/2015, de 30 de octubre, el art. 14 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y la redacción originaria de la D.T. 7ª de la Ley 17/2017, de 13 de diciembre, de la Generalidad, de coordinación de policías locales de la Comunidad Valenciana.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
