STS 798/2021, 4 de Junio de 2021

La representación procesal de D. Jesús María presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo <<frente a la desestimación, entendida por silencio administrativo, del expediente de revisión de oficio del Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ adoptado en su reunión del día 07/03/2019, por el que se aprueba el nombramiento como integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) ámbito "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea", iniciado, a instancias del hoy recurrente, tras la presentación de escrito registrado en dependencias del CGPJ en fecha 08/07/2019.>>

Admitido a trámite el recurso y, tras recibir el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La parte recurrente solicitaba que: «sea dictada sentencia por la cual sea ANULADA la ficticia resolución desestimatoria del Expediente de revisión de oficio 288/2019 del CGPJ, iniciado a instancias del hoy actor, frente a acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, adoptado en su reunión de! día 07/03/2019, por el que se aprueba el nombramiento como integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) ámbito "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea", declarando su nulidad parcial en lo que atañe a la designación de la Sra. Ofelia y adecuando los nombramientos realizados en el marco de la división de referencia conforme a las puntuaciones efectivamente otorgadas a los aquí implicados, materializándose, ante ello, la designación del hoy solicitante como tercer integrante de la indicada división de la REDUE, en sustitución de la inicialmente designada, con los efectos que deriven [...]», ampliada para pedir «sea declarado contrario a derecho el Acuerdo Plenario del CGPJ de 27/2/2020, adoptado extemporáneamente el seno del Expediente de revisión de oficio núm. 288/19, declarando, al tiempo, como procedente la revisión de oficio instada y con ello la nulidad parcial del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, adoptado en su reunión de! Día 07/03/2019, por el que se aprueba el nombramiento como integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) ámbito "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea", [...]»

Basa su defensa desarrollando los siguientes apartados que, en lo esencial, encabeza así:

PRIMERO.- La impugnación del sentido desestimatorio que ha de atribuirse a la resolución administrativa impugnada, ha de condensarse en análogos argumentos a los desplegados ante el CGPJ y asumidos plenamente por su Gabinete Técnico a la hora de informar en el expediente administrativo de referencia (fs. 43-54 Exp.).

SEGUNDO.- Penetrando en la cuestión nuclear que nos atañe, es necesario anular el sentido desestimatorio del silencio acaecido, por mor de la resolución administrativa ficticia impugnada, sobre la base de la previsión del Art.106.1 de la Ley 39/2015, la cual prevé el que "Las Administraciones Publicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararan de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el articulo 47.1".

TERCERO.- La Sra. Ofelia introdujo en el debate sustanciado en el seno del expediente de revisión de oficio, varios elementos a los que se hace preciso atender, con el fin de defender la estimación plena de la presente demanda, en cuanto referida, en acomodo a la solicitud formulada en su día en vía administrativa, no solo a la procedencia de la revisión de oficio al concurrir en el acto administrativo causa de nulidad de pleno derecho, cuanto a la subsiguiente adecuación de tal escalafón al contenido de las puntuaciones efectivamente asignadas a cada participe en el proceso selectivo. [...]

La Administración del Estado recurrida pedía, <<tras la tramitación oportuna dicte sentencia desestimatoria de la demanda y de su ampliación, confirmando la resolución impugnada>>, en sus escritos de contestación a lo interesado por la parte recurrente, defendiendo: <<I.-Improcedencia del ejercicio de la revisión de oficio conforme a lo dispuesto en los artículos 106.1 y 110 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 642 de la LOPJ. II.- Además no nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho de los contemplados en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, que permitirían el ejercicio de esta facultad excepcional de revisión.>>

Por su parte, la representación procesal de Dª. Ofelia, tras una detallada exposición de los hechos, pide la sustanciación del presente recurso «hasta dictar Sentencia por la que se desestime la demanda y se impongan las costas a la parte actora» exponiendo, en síntesis, la «oposición a la misma que desarrollaremos mediante los siguientes razonamientos y argumentaciones jurídicas:

a.- Improcedencia de la revisión de oficio.

1. -Doctrina jurisprudencial sobre los arts. 106 y 110 LPAC.

2. -Hechos relevantes y sus consecuencias.

3. -Doctrina jurisprudencia y constitucional.

b.- Interpretación del art. 56.1 de la LRJC-A por la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS DE 25 de abril de 2012, rec. 2795/2011, ECLI:ES:TS:2012:2778; 13 de enero de 2015, rec.2875/2013, ECLI:ES:TS:2015:58 y 2 de noviembre de 2017, rec.2708/2015, ECLI:ES:TS:2017:3815.

c.- Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al presente proceso. Superiores méritos de Dª Ofelia.

d.- Inaplicabilidad de la doctrina citada en el anterior F.D. V a D. Jesús María.

e.- No se ha causado indefensión al demandante.

f.- La resolución de la Comisión Permanente del CGPJ, dictada el 7 de marzo de 2019 no ha vulnerado el derecho a la igualdad del demandante.

g.- Disconformidad con el Dictamen del Gabinete Técnico.

h.- Inexactitudes e incongruencia interna en el Voto Particular.

i.- Adhesión a la contestación a la demanda de la Abogacía del Estado.»

Fijada la cuantía como indeterminada, se acordó el recibimiento a prueba por auto de veintitrés de septiembre de dos mil veinte, en el que la Sala admitía <<la Documental propuesta, teniéndose por incorporados, a todos los efectos, los documentos del Expediente Administrativo, así como los acompañados con el escrito de demanda. [...] la A) DOCUMENTAL del apartado B de la demanda, así como la del Otrosí 3º apartado B de su escrito de ampliación, y la propuesta por la recurrente en escrito presentado el 31/07/20 en su apartado Tercero.>>

La prueba fue practicada con el resultado obrante en autos y ,se llevó a cabo el trámite final de conclusiones, en el que cada parte formuló las suyas, insistiendo en lo interesado en los respectivos escritos de demanda y contestaciones; Concluso el recurso, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el día veintisiete de mayo de dos mil veintiuno, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades esenciales.

Objeto del recurso

El presente recurso se interpuso originariamente frente a la desestimación por silencio administrativo, del expediente de revisión de oficio del Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ adoptado en su reunión del día 07/03/2019, por el que se aprueba el nombramiento como integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) ámbito "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea", iniciado, a instancias del hoy recurrente, tras la presentación de escrito registrado en dependencias del CGPJ en fecha Posteriormente el recurso fue ampliado frente al Acuerdo Plenario del CGPJ de 27/2/2020, en cuya virtud se resuelve: «Desestimar la solicitud de revisión de oficio núm. 288/19, formulada por el magistrado Jesús María, del acuerdo de la Comisión Permanente de este órgano constitucional adoptado en reunión de fecha 7 de marzo de 2019, por el que se aprueba el nombramiento como integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE), en el ámbito de "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea", de la que queda excluido el solicitante.»

Contenido del Acuerdo

El acuerdo de 7/3/2019, cuya nulidad parcial se pretendió, vía revisión de oficio, resolvió la convocatoria para cubrir plazas de magistrado miembro de la REDUE en la división de "Aspectos generales del Derecho de la Unión Europea" de conformidad con el acuerdo la Comisión Permanente de 31/10/2018 y las bases de la convocatoria fijadas por acuerdo de 19/12/2018, para renovar la totalidad de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional (REJUE), y de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE), aprobadas de conformidad con el Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional.

La resolución de referencia en su Anexo VIl relacionó a los tres magistrados designados como miembros de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) ámbito "Aspectos generales", entre los que no se halla el aquí recurrente; los mismos resultaron ser el Excmo. Sr. D. Matías y los Ilmos. Sr y Sra. D. Miguel y Dª Ofelia.

El informe del Gabinete Técnico

El dictamen emitido con fecha 11 de octubre de 2019 por el Gabinete Técnico del Consejo General del Poder Judicial, concluye que «Las consideraciones expuestas en los fundamentos que preceden conducirían a la estimación de la solicitud de revisión de oficio del acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 7 de marzo de 2019, al haber sido seleccionada, para cubrir la tercera plaza en la división de "Aspectos Generales del Derecho de la Unión Europea" de la REDUE, la candidata Ofelia, que obtuvo una puntuación de méritos de 7,2 puntos, por aplicación automática de una medida de acción positiva por razón de sexo, es decir, por el mero criterio de lograr una proporción de nombramientos por razón de género en la REDUE, sin realizar una evaluación basada en los principios de capacidad y méritos, quedando de este modo preterido el candidato magistrado Jesús María, que obtuvo una puntuación superior, de 8,8 puntos, obviándose de este modo los principios de igualdad, mérito y capacidad, proyectables al proceso selectivo (...)»

El Acuerdo recurrido

El recurrente fundamentó su solicitud de revisión de oficio, en que había tenido conocimiento el 24 de junio de 2019 de la calificación obtenida por Dª Ofelia, con motivo de la notificación de la Resolución de la CP del CGPJ de 26 de junio de 2019 (Documento Nº 10) y en ella consta un Informe del Servicio de R.R.I.I. señalando que a la adjudicataria se le había valorado con 7,2 puntos y cómo el solicitante había obtenido 8,8 puntos, por lo que la Resolución de 7 de marzo de 2019 había incurrido en nulidad, por aplicación del art. 47.1.a. LPAC al haber infringido los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE, alegando que se había aplicado el principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres con preferencia al principio de mérito y capacidad.

El Acuerdo Plenario impugnado desestima la solicitud de revisión de oficio núm. 288/19 formulada por el hoy actor, al entender que resulta aplicable al caso la previsión del art.110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas el cual dispone, bajo la rúbrica "Límites de la revisión", el que «Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

Señala el Acuerdo impugnado que la revisión instada es contraria «en particular a las exigencias de la buena fe objetiva, y también a la seguridad jurídica- implícita en la idea abstracta de la equidad- y al derecho de los particulares» (Vid F.41 de la resolución expresa impugnada). Aclarando que «resulta evidente que el ahora solicitante de revisión, con ocasión del dictado y notificación del acuerdo de 7 de marzo, que resolvía la convocatoria, tuvo conocimiento, o no pudo ignorarlo sin faltar a la buena fe, de la puntuación otorgada a la candidata magistrada Sra. Ofelia, pues constaba en el anexo VII del acuerdo de 7 de marzo, que oportunamente conoció» (F.41 del Acuerdo impugnado), que «Pudo tomar conocimiento también en marzo, de las razones por las que el servicio de RRII de este CGPJ seleccionaba a dicha magistrada, con 7,2 puntos acreditados, con preferencia a él, con 8,8 puntos reconocidos» (F.42 Acuerdo impugnado) o que «Lo cierto es que en el anexo VII del acuerdo de 7 de marzo de 2019 se consignaban los candidatos/as nombrados con su respectiva puntuación, constando la magistrada Ofelia con 7,2 puntos para la división de "Aspectos Generales del Derecho de la UE» (F.40 Acuerdo impugnado).

Por otra parte, considera que "el hoy actor" pudo finalmente, con la información necesaria, interponer el correspondiente recurso de reposición contra el acuerdo de 7 de marzo con respecto a la selección de la candidata Sra. Ofelia, al igual que lo interpuso con respecto al nombramiento de la magistrada Graciela (sic). Si bien afirma que tuvo conocimiento de la puntuación de su competidora, Sra. Ofelia, el pasado 24 de junio no se ofrecen razones que le impidieran haberlo tenido antes, en plazo para impugnar por las vías ordinarias el acuerdo de resolución de la convocatoria. En su voluntad estaba la decisión de solicitar información, al amparo del art 53 1 a) LPAC, acerca de la puntuación, su desglose y la motivación de la propuesta de la candidata rival en la división de "Aspectos Generales del Derecho de la UE" [...], concluyendo que «Lo relevante no es cuándo tuvo conocimiento de la puntuación de la candidata favorecida sino cuándo pudo tomar conocimiento de ella, de su desglose y de la motivación que justificaba su nombramiento, sin faltar a la buena fe objetiva. De lo contrario quedaría al arbitrio del solicitante de revisión la oportunidad de ejercitar tal facultad, de modo que podría dejar pasar años (sic.) hasta que decida activar su diligencia para tomar conocimiento del acto impugnado, pero en este supuesto entrarán en juego los límites que establece el art. 110 LPAC. No debe obviarse que la resolución de un proceso selectivo competitivo con adjudicación de cargos públicos requiere un momento temporal de seguridad jurídica en cuanto a cada favorecido, sin que la estabilidad de su nombramiento pueda quedar a merced de otro aspirante por tiempo indefinido» (F.42 Acuerdo impugnado).

Sobre la revisión de oficio de los actos administrativos y los limites recogidos en el art. 106 LJCA .

Tal y como advirtió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de enero de 2006 [y de 13 y 27 de marzo de 2012], «la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrar un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros».

En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012. Dicha sentencia, que recoge la doctrina de este Tribunal sobre esta cuestión, señala que la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que «posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 -aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares». Ello lleva al Tribunal Supremo a considerar que «quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley [30/1992], pese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102.1, y el intentar hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un sistema de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal anulación».

En definitiva, puede concluirse que el artículo 106 opera como un límite a la facultad de la Administración para recurrir a esta vía excepcional en aquellos supuestos en que su empleo vulneraría los principios de equidad y buena fe, los derechos de los particulares o las leyes. Se trata, en definitiva, de una previsión que tiende a moderar la rigidez de la declaración de nulidad de pleno derecho y que viene a garantizar, frente a la posibilidad de que en cualquier momento se declare la nulidad, un elemento esencial para las relaciones entre la Administración y los administrados, cual es la seguridad jurídica.

Más recientemente la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2018 (rec.2011/2016) aborda directamente los límites de la revisión de oficio, con puntuales referencias a los criterios aplicables:

1. ) Se señala que el límite del "tiempo transcurrido" no coincide con plazos de caducidad, de acciones de reintegro o de otra índole, sino que es un concepto autónomo ligado a casos de manifiesto exceso temporal: Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros.

2. ) Esos límites de la revisión de oficio no se proyectan solamente sobre los efectos sino sobre el mismo presupuesto de la declaración de nulidad, o sea, que no cabe apreciar la nulidad, pero limitar la eficacia por esas circunstancias exorbitantes.

   La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico.

3. ) Los límites para la revisión de oficio requieren la prueba o convicción de la existencia de unas circunstancias (vertiente objetiva) y su impacto próximo a la iniquidad (una vertiente teleológica).

4. ) Los límites exigen "dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes".

La concurrencia del supuesto de nulidad de pleno derecho

Según el demandante, la revisión de oficio es procedente conforme a lo establecido en el artículo 642 de la LOPJ, en relación con el artículo 106. 1 de la Ley 39/2015, y el artículo 47.1 a) de la misma norma, los cuales permiten la revisión de oficio de los actos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y aquí, según el recurrente, se habría producido una lesión del principio de igualdad, que consagra el artículo 14 de la Constitución y del derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicos, que establece el artículo 23 de la Constitución.

Sostiene el Sr. Abogado del Estado, en contra de la tesis del demandante, que «En efecto, en primer lugar, debe destacarse la corrección jurídica de la resolución respecto de la cual se solicita la revisión de oficio, la cual es plenamente conforme con lo establecido en los artículos 14, 9.2 y 23 de la Constitución.

También se ajusta plenamente con lo dispuesto en el artículo 16 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en el artículo 3.1 del Reglamento del Consejo 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales y en el artículo 10 del Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional, en cuanto ordena atender al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en la selección de los miembros de la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional y de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea.

La selección efectuada ha sido respetuosa con dichos principios y normas y ha valorado todos los elementos concurrentes, llegando a la conclusión de que existía una igualdad sustancial entre la candidata finalmente designada y el hoy recurrente, designando a aquella por aplicación de las normas y principio sobre la acción positiva por razón de sexo, lo cual se encuentra perfectamente motivado en el acuerdo cuya revisión se insta, al señalar que existía una igualdad esencial entre ambos candidatos y que si bien la puntuación obtenida por la candidata doña Ofelia era levemente inferior debía ser la elegida por la aplicación de criterios de proporción de género en la terna final, destacando, además, que se le ha valorado "una elevada dedicación a actividades internacionales y actuaciones que se han considerado meritorias a estos efectos"».

De las anteriores manifestaciones, junto con las alegaciones de la codemandada, se deduce que se pone en cuestión el primero de los presupuestos para acordar la revisión de oficio, esto es, la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho.

Por el contrario, el informe emitido por el Gabinete Técnico del CGPJ, de acuerdo con lo previsto en el artículo 642 de la LOPJ, es favorable a la pretensión de revisión de oficio del solicitante, al señalar dicho informe que: «...el nombramiento, con base en la aplicación de una medida de acción positiva por razón de sexo, de una candidata que ha sido calificada con una puntuación inferior -en aplicación del baremo objetivo de méritos establecido en la convocatoria- debe forzosamente considerarse lesivo de los meritados principios, atendida la ponderación casuística de las circunstancias concurrentes en el proceso selectivo de referencia y la doctrina constitucional y jurisprudencial de aplicación sintetizada en el presente informe. Finalmente, resta añadir que, de conformidad con la doctrina constitucional, la previsión del artículo 10 del Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional, conforme a la cual se atenderá al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en el procedimiento selectivo de los miembros de las redes judiciales en materia internacional del CGPJ no puede ser aplicada de modo que comporte, como en el presente caso, "imponer con automatismo a la candidata mujer, cuando existe diferencia de méritos" ( ATC 119/2018, FJ 8); y que, en todo caso, corresponde a las bases de la convocatoria especificar los criterios que el órgano de selección tendrá en cuenta a la hora de atender el principio de presencia equilibrada, siempre desde el necesario respeto de los principios constitucionales de capacidad y mérito».

Por último, es relevante destacar, que la resolución impugnada no niega la concurrencia de un supuesto de revisión de oficio por estar el acto afectado por una causa de nulidad de pleno derecho, sino que, partiendo de tal calificación, entiende aplicables los límites del art. 110.

Sobre las medidas de discriminación positiva

Con independencia de que el CGPJ está dotado desde el 30 de enero de 2020, de su II Plan de Igualdad, al que ninguna referencia se realiza en la resolución recurrida, es lo cierto que un examen de la doctrina tanto del TJUE, como del TC, se revela contraria a la utilización de técnicas de discriminación positiva en supuestos como el presente.

En su sentencia de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros (C-158/97, Rec. p. I-1875, apartado 23), el Tribunal de Justicia declaró que una acción encaminada a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores de la función pública en los que se encuentran infrarrepresentadas debe considerarse compatible con el Derecho comunitario:

- cuando no conceda de modo automático e incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación igual a la de sus competidores masculinos y

- cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos.

Por su parte la STJUE (Sala Quinta) de 6 de julio de 2000, en el asunto C-407/98, señala que «A este respecto, basta con hacer constar que, aun cuando el artículo 141 CE, apartado 4, con objeto de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, autoriza a los Estados miembros a mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales, no puede deducirse de ello que esta disposición permita un método de selección como el controvertido en el litigio principal que, en todo caso, resulta ser desproporcionado en relación con el objetivo perseguido. 56 Procede, pues, responder a la primera cuestión que el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva y el artículo 141 CE, apartado 4, se oponen a una normativa nacional según la cual un candidato a un empleo en la función pública perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente para dicho empleo, debe ser seleccionado con preferencia a un candidato del sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado, cuando esta medida fuere necesaria para seleccionar al candidato del sexo infrarrepresentado y cuando la diferencia entre los respectivos méritos de los candidatos no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos».

Añadiendo que «Procede, pues, responder a la tercera cuestión que el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva no se opone a una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos. Sobre la valoración de los méritos de los Magistrados concurrentes a la plaza».

Es cierto que la STS de 16 de octubre de 2019, señaló «que el trato diferenciado en el momento de la creación de plazas (en la que todavía se ignoran los solicitantes) se ordena a la satisfacción por los poderes públicos del mandato de igualdad real de las personas cuyo cumplimiento les ha impuesto el constituyente, para lo cual han de remover los obstáculos que la impidan o dificulten su plenitud ( art. 9.2 CE); mandato que hace suyo el art. 51.a) de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, proyectándolo específicamente en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional. Por ello, concluye el Tribunal Supremo que se trata de una medida justificada objetiva y razonablemente, y asimismo proporcional a los fines pretendidos ...»

Pero no podemos obviar la doctrina sostenida en el ATC11972018, en el que se señala que «A modo de recapitulación, se extrae de la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la constitucionalidad de acciones positivas en favor de la mujer, las siguientes notas definitorias: (i) su fundamento constitucional es el artículo 9.2 CE, y su límite el derecho a la no discriminación del artículo 14 CE; (ii) para su exigibilidad es preciso una concreción normativa previa; (iii) la medida en todo caso debe resultar proporcionada; (iv) su vigencia se presupone temporal hasta que desaparezca la situación de desigualdad material que la propició; y (v) en el ámbito de procedimientos selectivos en la función pública, no puede suponer la conculcación de los principios constitucionales de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE)».

Añadiendo que «Como establecimos al final del anterior fundamento jurídico octavo, las medidas de acción positiva que pudieran fijarse en el acceso y la promoción del empleo en la función pública, no pueden dictarse ni ser aplicadas al margen de los principios constitucionales de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE) que se integran en el contenido del derecho fundamental de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad ( art. 23.2 CE). Y conforme al ordenamiento de la Unión europea que nos vincula y es fuente a su vez de interpretación de nuestros derechos fundamentales ( art. 10.2 CE), tampoco es posible establecer un sistema de selección en el empleo que otorgue una preferencia automática a la mujer, sin articular reglas en ese procedimiento que garanticen el examen de todas las circunstancias personales de los candidatos, susceptibles de ser tenidas en cuenta en la ponderación de los méritos exigidos (cláusula de apertura).

Esta tesis de la recurrente -en este punto de su queja de vulneración del artículo 14 CE- es que a igualdad de méritos y sin ninguna otra consideración, la plaza debió serle otorgada por vía de acción positiva o discriminación inversa. Así planteado, sin embargo, resulta contrario a la Constitución y al ordenamiento de la Unión Europea, como se ha explicado antes.

Las normas de acción positiva que alega la demanda -y alguna otra más-, no permiten llegar a la conclusión que se desea, sean las normas contenidas: (i) dentro de la Ley Orgánica 3/2007, en los artículos 11.1 ("Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso"); 16 ("Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan"); y 51 a) ("Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional"); (ii) sea el art. 310 LOPJ, reformado por la disposición adicional 3.5 de la ya citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ("todas las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las Carreras Judicial y Fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las medidas contra la violencia de género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional"), o en fin, sea (iii) la normativa interna del Consejo General del Poder Judicial dictada en esta materia, integrada por: 1) el acuerdo de 22 de junio de 2005 -anterior a la Ley Orgánica 3/2007-, punto 36, apartado tercero ("impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial (Presidencias de Tribunales Superiores de Justicia y sus Salas y Audiencias Provinciales) y Magistrados del Tribunal Supremo. Para ello, cuando concurran varios candidatos con similares méritos se procurará facilitar el nombramiento de mujeres para estos puestos"; 2) el ya citado Reglamento 1/2010 del Consejo General del Poder Judicial, que incluye entre los "principios rectores" de los procedimientos de plazas discrecionales que regula, la indicación de que "se impulsarán y desarrollarán medidas que favorezcan la promoción de la mujer con méritos y capacidad"; y su exposición de motivos dice que en relación con los principios constitucionales de mérito y capacidad, "se atenderá al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad a que se refiere la Ley Orgánica 3/2007" (es decir, el art. 16 de esta última); y 3) el plan de igualdad de la carrera judicial, aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo el 14 de febrero de 2013, señala entre los "ejes de actuación" asignados a la comisión de igualdad, el: "Impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial y Magistradas del Tribunal Supremo".

Una correcta aplicación de los instrumentos normativos aludidos por la demanda de amparo, necesariamente tiene que respetar los principios de mérito y capacidad, no solo por marcarlo así nuestro ordenamiento constitucional ( arts. 23.2 y 103.3 CE), sino por exigirlo el derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo que no puede pretenderse, es que la recurrente deba ser puesta en posesión de la plaza para compensar la falta de mujeres en las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, olvidando cualquier otra consideración, cuando el órgano de selección (pleno del Consejo General del Poder Judicial) ha razonado en este caso de manera pormenorizada (acuerdo de 26 de mayo de 2016, que ejecuta la Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 2016), el por qué el otro candidato posee en conjunto más méritos para ocupar la plaza convocada.

Como resultado de lo expuesto, esta primera línea de impugnación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a no ser discriminado del artículo 14 CE, basada en la exigencia de una acción positiva, merece un juicio de inadmisión. En primer lugar por una razón formal, pues el precepto constitucional que resultaría en su caso afectado por las resoluciones impugnadas no sería el artículo 14 sino el artículo 9.2, como ya se verificó anteriormente, y este no contiene un derecho fundamental protegible en el proceso constitucional de amparo, conforme exigen los artículos 53.2 CE y artículo 41.1 LOTC (solo lo son los derechos de los artículos 14 a 29 CE y el 30.2 CE), lo que determina por si sola la inadmisión del recurso ex artículo 50.1 a) LOTC.

Pero, además, en segundo lugar, en lo material, la acción positiva que se solicita en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad».

Sobre la concurrencia de los límites de la revisión de oficio

Sostiene el Sr. Abogado del Estado que: «Pues bien, como señala la resolución expresa del CGPJ, de conformidad con dichas notas que caracterizan la revisión de oficio, es doctrina judicial reiterada la que establece que no puede acudirse a este mecanismo como forma de desentenderse del sistema de recursos establecido por la ley, de manera que el interesado no podrá activar la revisión de oficio cuando pudo sin problema interponer el correspondiente recurso».

En este sentido, según la resolución recurrida el recurrente pudo interponer en plazo el correspondiente recurso, dado que en el Anexo VII del Acuerdo de 7 de marzo de 2019 se expresaban cuáles eran los candidatos nombrados con su respectiva puntuación.

Por otra parte, «consta que el 13 de marzo el recurrente remitió un correo electrónico al servicio de Relaciones Internacionales del CGPJ, solicitando información detallada sobre la puntuación global asignada al solicitante y a la Magistrada doña Graciela, lo que fue contestado el día siguiente, 14 de marzo, proporcionando la información solicitada. El día siguiente, el 15 de marzo, el interesado solicitó la ampliación de dicha información, con desglose de las puntuaciones asignadas, lo que fue remitido al día siguiente, 16 de marzo. Con dicha información el ahora demandante interpuso con fecha 28 de marzo recurso de reposición contra el acuerdo de 7 de marzo, solicitando su nulidad y que se procediera a su nombramiento en sustitución de la Magistrada doña Graciela, para la división de la REDUE de Derecho Administrativo. Recurso que fue desestimado por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, de fecha 20 de junio de 2019.

Tras dicha desestimación el hoy demandante presentó la solicitud de revisión de oficio contra el mismo acuerdo de 7 de marzo de 2019, en lo que afectaba al nombramiento de la Magistrada doña Ofelia, para la división "Aspectos Generales del Derecho de la UE".

Como señala el acuerdo del CGPJ, resulta que el hoy demandante, tuvo conocimiento de la puntuación otorgada a la Magistrada doña Ofelia y pudo impugnar en plazo el acuerdo de 7 de marzo del 2019, también en lo relativo a dicho extremo, sin que sea imaginable el desconocimiento de dicha realidad que le afectaba personalmente y que figuraba en la información que le fue remitida por el CGPJ y asimismo pudo solicitar información de las razones por las que se seleccionaba a alguien que había obtenido una puntuación inferior a la suya».

En definitiva, se viene a sostener que el recurrente, conociendo la puntuación asignada a la codemandada inferior a la suya, no reaccionó interponiendo el correspondiente recurso, ni interesando mayor información.

La tesis del conocimiento y ausencia de reacción del recurrente queda negada por el contenido del informe del servicio de relaciones Internacionales, de fecha 16 de diciembre de 2020, donde reiterando lo ya manifestado anteriormente se señala que <"consta que, en los anexos con los nombramientos, incluido el Anexo VII, no aparecía el desglose de puntaciones de ningún candidato".

Ahora se vuelve a solicitar que se conteste la pregunta indicada, en sus estrictos términos, acompañándose testimonio de dicho Anexo VII.

Ante tal solicitud solo cabe reiterar la misma respuesta ya dada y antes reflejada, ya que a la vista del Anexo VII es palmario que no expresaba la puntuación de la Sra. Ofelia (7,2 puntos) ni la puntación de ningún candidato.".

Consecuentemente ha resultado acreditado que el inicial conocimiento de haber sido la codemandada puntuada en quinto lugar (con 7,2 puntos) lo tuvo el actor cuatro días antes de instar la revisión de oficio pretendida (concretamente en fecha 24/6/2019) y transcurrido, por tanto, el plazo para una eventual impugnación ordinaria de la resolución cuya revisión de oficio y nulidad parcial se pretende, sin que la ausencia de una información con mayor antelación le pueda ser imputada el recurrente por su supuesta desidia o inactividad..

Acerca de la posibilidad de proceder a una nueva valoración de los méritos

A este respecto la resolución recurrida sostiene que «Para ello será preciso revisar la evaluación de los méritos acreditados por el aspirante impugnante y por la candidata preferida a fin de verificar si efectiva y objetivamente existe una superioridad de méritos en el candidato varón, o bien en la candidata favorecida, o bien una igualdad sustancial que, sin contrariar los principios de mérito y capacidad, permita aplicar la medida de acción positiva por razón de sexo.... Todo ello teniendo presente que, si bien la puntuación otorgada por el órgano calificador es un criterio objetivo de evaluación, puede no ser el decisivo si la diferencia de puntuación no es muy relevante. Al igual que no cabe el automatismo en la aplicación de una medida de acción positiva de género, tampoco cabe el mero automatismo en la aplico del criterio de preferencia determinado por la puntuación otorgada por el órgano calificador cuando la diferencia entre uno y otro candidato no es muy significativa, que no consiste simplemente en puntuar, asignando un valor numérico a los diferentes méritos, sino en motivar la preferencia sobre la base de la valoración de conjunto de los diferentes méritos concurrentes ...»

A partir de tal consideración, sostiene la codemandada, que ello supone que «se proceda a una reconsideración plena de la Resolución cuya revisión se pretende, en el sentido de comprobar si los méritos que se deben valorar al candidato que pretende la plaza son realmente superiores a los de la candidata a quien se le ha asignado la misma, considerando tales méritos con arreglo a un criterio de ponderación», defendiendo que, con ello, no se incurre en reformatio in peius, ni constituye una reconvención el que en un proceso jurisdiccional que tenga por objeto un procedimiento selectivo o de libre concurrencia -bien sea mediante la resolución o bien mediante un acto de trámite cualificado-, la administración demandada y/o cualquier codemandado alegue, y acredite, que la valoración del demandante es excesiva y/o que la otorgada al adjudicatario es inferior a la que le corresponde, puesto que es el ejercicio de la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE).

En concreto defiende que «En aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial debemos plantear la valoración de méritos por conocimiento de idiomas extranjeros que, con técnica reglada, (a) contenía la Convocatoria, (b) forma de acreditarlos, (c) valoración de méritos otorgados a D. Jesús María y los que le corresponden, (d) valoración de méritos otorgados a Dª Ofelia y los que le corresponden y (e) méritos totales, con las correcciones de los correspondientes a conocimiento de idiomas extranjeros de D Jesús María y de Dª. Ofelia».

A juicio de esta Sala, no procede en este caso revisar la puntuación obtenida por ambos candidatos. En efecto no nos encontramos, como parece sostener la codemandada, ante un supuesto en el que el recurrente solicite una revisión de su puntuación, al objeto de superar la obtenida por el adjudicatario de la plaza, sino ante un supuesto en que, partiendo de la puntuación obtenida por cada aspirante, lo que no se discute, se impugna la postergación por razones de género de quién obtuvo la puntuación más elevada.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA no procede efectuar expresa imposición de costas.