SAP A Coruña 544/2022, 29 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 544/2022 |
| Fecha | 29 Julio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00544/2022
RPL:775/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0007445
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000775 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001010 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE
Recurrido: Rubén, Aurelia
Procurador: COVADONGA VALENCIA VALLINA, COVADONGA VALENCIA VALLINA
Abogado: CRISTINA MARTINEZ-CASANUEVA CARBAJO, CRISTINA MARTINEZ-CASANUEVA CARBAJO
S E N T E N C I A
Nº 544/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces:
D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
Dª.ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001010/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000775/2021, en los que aparece como parte apelante, "BANKINTER S.A.", representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistida por la Abogada Dª. ANA-MARÍA RODRÍGUEZ CONDE, y como parte apelada, D. Rubén y Dª. Aurelia, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. COVADONGA VALENCIA VALLINA, asistida por la Abogada Dª. CRISTINA MARTÍNEZ- CASANUEVA CARBAJO; versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 26/04/2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Covadonga Valencia Vallina en nombre y representación de D. Rubén Y DÑA. Aurelia contra la entidad BANKINTER S.A representada por la Procuradora Dña. Soledad Sánchez Silva.
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- Se declara la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31-3-08 (otorgado ante el Notario D Enrique Santiago Rajoy Feijoo con el número de protocolo 1202), por falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en el clausulado MULTIDIVISA del contrato.
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- Se condena a la demandada a eliminar cualquier referencia o mención que exista en el contrato de préstamo hipotecario relativo a divisas, debiéndose aplicar el índice de referencia y el diferencial previstos en el contrato para el caso de que dicho préstamo se referencia a euros, esto es, el Euribor más 0,50%.
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- Se condena a la demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la siguiente operación:
al importe inicialmente prestado en euros (300.000 euros) se habrá de reducir las cuotas correspondientes a las cantidades abonadas por el actor hasta la fecha también convertidas a euros en la fecha de cada uno de los abonos, de manera que el préstamo, principal e intereses quede referencia a euros, y el tipo de interés al Euribor
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- Se condena a la demandada a devolver los importes de las comisiones por tipo de cambio abonadas también por la aplicación de dicho clausulado con el interés legal desde la fecha de cada pago, y el moratorio desde la fecha de la presente resolución.
Se imponen las costas a la parte demandada. ".
Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ZULEMA GENTO CASTRO.
Planteamiento del litigio
Los cónyuges doña Aurelia y don Rubén concertaron en fecha 4 de marzo de 2008 un préstamo de 300000 euros, referenciado a la divisa de yenes japoneses, con garantía hipotecaria con la entidad BANKINTER SA el día 31 de marzo de 2008.
La escritura pública de la misma fecha que documentó el préstamo y la hipoteca que lo garantiza fue redactada conforme a minuta elaborada por el banco, según la propia escritura reconoce. Y en ella se establecía que "de conformidad con la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 de 13 de abril de 1998) tienen carácter de tales condiciones todas las contenidas en el presente contrato, excepto las que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, las cuales han sido negociadas individualmente".
En el contexto de los primeros meses del año 2008, con subidas ininterrumpidas del Euribor, los prestatarios acudieron al banco en busca de una opción de financiación más ventajosa para evitar un préstamo hipotecario referenciado al Euribor y se interesaron por la opción de un préstamo en divisas en vista del elevado coste de los préstamos en euros en esa época.
En la parte expositiva de la escritura se expresa que "Los prestatarios conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario (sic) reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras".
A partir de la divisa elegida inicialmente, el contrato prevé la eventualidad de cambio a otra divisa o de cambio a euros.
La cláusula financiera 3ª, apartado D), se refiere al cambio de moneda. Establece que "al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa, y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente, podrá convertirse a Euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa". El párrafo último de esta misma estipulación advierte que "el banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en 10,00% del límite actual del préstamo".
Así, promovida la demanda que dio origen al presente litigio, los prestatarios solicitaron la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de los contenidos referentes a la opción multidivisa, con condena de la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo y a la restitución de la suma abonada en exceso sobre la correspondiente a la aplicación del tipo de interés pactado en la escritura con el diferencial correspondiente.
La entidad demandada se opuso y en concreto, señaló que había cumplido sus obligaciones de información y que la acción de nulidad y, en su caso, de remoción se hallaban prescitas.
La sentencia de 26 de abril de 2021 estimó la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, del clausulado multidivisa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de marzo de 2008, celebrado entre las partes, y la subsistencia del contrato como si hubiese sido otorgado en euros. Condenó al banco demandado a rehacer el cuadro de amortización del préstamo en los términos solicitados por la actora.
El recurso de apelación interpuesto por Bankinter sostiene, sobre la transparencia formal/gramatical y material del clausulado multidivisa, el cumplimiento por el banco de sus deberes de información y respeto a la normativa aplicable, y la ausencia de desequilibrio determinante de la abusividad. Además alega que están prescritas las acciones de nulidad de las condiciones generales combatidas en la demanda, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1301 del CC, o alternativamente que los actores incurren en un retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Los demandantes se opusieron a la estimación del recurso de apelación
Prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Hemos mantenido reiteradamente que la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con...
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