STS 790/2022, 28 de Septiembre de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid, tramitó procedimiento abreviado-diligencias previas n.º 1722/2019 contra Bienvenido , por un delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años, cuatro delitos de exhibición obscena ante menores de edad, y uno de exhibición de material pornográfico ante menores de edad. Remitida la causa a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, visto en juicio oral y público, rollo de Sala número 343/2021, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación pública, dictó sentencia n.º 306/2021, de 7 de junio que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Bienvenido (mayor de edad, con antecedentes no computables) es vecino e íntimo amigo de los padres y demás familiares de los menores Azucena, Cornelio, y Angustia, a quienes conoce desde su nacimiento. Cornelio y Angustia son hermanos y primos de Casilda. Esta estrecha amistad se tradujo en habituales encuentros con el acusado en diferentes lugares, parques, su domicilio, etc., que tenían lugar a veces con sus padres y/u otros familiares y en muchas ocasiones solos, por la plena confianza que los progenitores de los menores tenían con Bienvenido, a quien consideraban como un miembro más de la familia.

Bienvenido, aprovechando esa familiaridad en base a la cual sus amigos le confiaban a sus hijos, ejecutó los siguientes hechos:

El día 30 de julio de 2019, sobre las 19:30 horas, llevó a Azucena de nueve años de edad en aquella fecha al PARQUE000 del DIRECCION000 de Madrid, por donde caminaron agarrados de la mano. De este modo, condujo a la menor a una zona aislada del parque que se ubica junto a un muro de hormigón del centro MT " DIRECCION001" donde, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a tocar las nalgas de la menor en varias ocasiones haciendo ésta el gesto de retirarle la mano en otras tantas. Poco después se sacó el pene del pantalón y, sin emplear violencia, colocó la mano de la menor en su pene erecto haciendo que le masturbara hasta lograr la eyaculación, sacando entonces el acusado un pañuelo de papel del bolsillo del pantalón con el que se limpió, arrojándolo entre la vegetación, marchándose ambos del lugar, de nuevo agarrados de la mano.

En diversas ocasiones, sin que haya podido ser precisada la fecha, pero al menos durante los años 2018 y hasta julio de 2019, tanto en el PARQUE000 del DIRECCION000 como en el domicilio de Bienvenido, sito en la CALLE000 número NUM000, le decía a Azucena que se bajara los pantalones, a la vez que él se bajaba los suyos y, desnudos de cintura para abajo, tocaba a la menor la zona vaginal, al tiempo que ella le tocaba el pene.

No consta que a la menor Casilda -que contaba con 9 años de edad en la fecha de los hechos- le efectuara tocamientos.

Con frecuencia, pero en días que no han podido ser determinados de los años 2018 y 2019, Bienvenido acudía al parque con los menores Azucena, Cornelio -que tenía entonces 10 años de edad -, Casilda y Angustia -de 8 años de edad - y les proponía como juego buscar tortugas y culebras, que no encontraban, para después pedirles que se bajasen los pantalones mientras él se bajaba los suyos y les mostraba el pene. En una ocasión, tras mostrarles el pene, se colocó un preservativo y eyaculó.

También pedía a los menores que se desnudaran, le mostrarán sus genitales, le dieran besos y le tocaran su pene.

Esto mismo ocurría en el domicilio de Bienvenido, donde proponía a los cuatro menores jugar al juego de la "mandanga" consistente en bajarse los pantalones y la ropa interior para, desnudos, realizar movimientos de cadera.

En una ocasión Bienvenido, tras mostrarles el pene, se puso un preservativo y se masturbó, eyaculando con el preservativo puesto.

Otro día que no ha podido ser determinado, Bienvenido estaba desnudo en su habitación y enseñó a través de la ventana sus genitales al menor Cornelio, que estaba en la calle mirándolo.

No consta que con ocasión de estos juegos efectuara el acusado tocamientos a los menores Bienvenido enseñaba a Azucena, Cornelio y a Casilda fotos y vídeos de contenido sexual en los que se veía a hombres y mujeres desnudos.

Azucena ha recibido tratamiento psicológico en CIASI tras estos hechos por presentar sintomatología de sobre adaptación hacia los adultos, emociones y sentimientos de ambivalencia hacia el acusado, culpa, vergüenza, regresión a la infancia, infantilización y miedo intenso a la oscuridad y a dormir sola.

Casilda ha recibido tratamiento psicológico en CIASI tras estos hechos por presentar gran ansiedad, evitación, muchísimo temor a que le pudiese ocurrir algo malo, con la finalidad de gestionar la ansiedad que la invadía Bienvenido consignó el 27-04-21 la cantidad de 1.500 euros, para que fuera abonada a los representantes legales de Azucena, en concepto de responsabilidad civil.

Bienvenido es consumidor de cannabis, sin que tal consumo le haya generado afectación alguna de sus capacidades volitivas e intelectivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS al acusado Bienvenido, en quien concurre la agravante de abuso de confianza, como autor responsable de:

(I).-Un delito de abuso sexual a menor de 16 años a la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Prohibición de acercarse a un radio inferior a 500 metros de Azucena, o a su domicilio, colegio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones durante un periodo de 10 años.

Le imponemos además la medida de libertad vigilada consistente en participar en programas de educación sexual durante un periodo de 8 años.

(II)- Cuatro delitos continuados de exhibición obscena ante menores de edad a la pena, por cada uno de ellos, de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Prohibición de acercarse a un radio inferior a 500 metros a Azucena, Cornelio, Casilda y Angustia, o a sus domicilios, colegios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuenten y prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio, ambas prohibiciones durante un periodo de 3 años.

Le imponemos la medida de libertad vigilada consistente en participar en programas de educación sexual durante un periodo de 3 años.

(III)- Un delito de exhibición de material pornográfico a menores a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Prohibición de acercarse a un radio inferior a 500 metros de Azucena o a su domicilio, colegio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones durante un periodo de 3 años.

Indemnizará a Azucena, a través de su representante legal, en 30.000 euros, por daños morales. Cornelio, Casilda y Angustia, a través de su representante legal, en 2.000 euros para cada uno de ellos. Con los intereses legales. 30.000 euros, por daños morales e

Le imponemos 6/10 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad de forma cautelar.

Le absolvemos de tres delitos de abuso sexual a menores de 16 años y de un delito de exhibicionismo a menor de edad, declarando de oficio las 4/10 partes de las costas. [...]."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Bienvenido, dictándose sentencia n.º 307/2021 de 28 de septiembre, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el rollo de apelación 181/2020 que contiene el siguiente tenor literal: "Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bienvenido en el sentido de imponerle por el delito continuado de exhibición obscena ante menores de edad del artículo 185 del CP en relación con el artículo 74 de dicho precepto legal respecto a A.G.G una pena de 24 meses multa con una cuota día euros. Manteniendo las medidas así como las penas acceso prohibición de acercamiento y comunicación respecto al referido impuestas en la sentencia impugnada, así como el resto de los extremos de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.[..]"

Con fecha 18 de octubre de 2021 por la misma Sala se dictó Auto con la siguiente: "PARTE DISPOSITIVA SE SUBSANA el error material advertido en Sentencia de fecha 28/09/2021 declarando que donde dice: "Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bienvenido en el sentido de imponerle por el delito continuado de exhibición obscena ante menores de edad del artículo 185 del CP en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal respecto a A.G.G una pena de 24 meses multa con una cuota diaria de 4 euros." debe decir "Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bienvenido en el sentido de imponerle por el delito continuado de exhibición obscena ante menores de edad del artículo 185 del CP en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal respecto a Cornelio. una pena de 24 meses multa con una cuota diaria de 4 euros.", manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución..[..]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bienvenido , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi?caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional 24.2, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.

2. - Art 849.1 LECrim por infracción de ley

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 27 de septiembre, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, ratificando en esencia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condena al acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, cuatro delitos continuados de exhibición obscena a menores de edad, y un tercer delito de exhibición de material pornográfico a menores. La estimación realizada en la sentencia de apelación se concreta a una modificación de la penalidad por el delito de exhibición obscena ante menores.

El motivo se articula en dos apartados. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la vulneración del principio acusatorio, al entender que no existe prueba suficiente sobre los hechos y que ha sido condenado por un delito que no fue objeto de acusación. En un segundo apartado de la impugnación, formaliza la impugnación al considerar que se han producido errores de subsunción tanto por la inaplicación de circunstancias de atenuación, como la aplicación indebida de circunstancias de agravación y de los tipos penales que han sido aplicados en la sentencia objeto de la impugnación.

Abordamos, en primer término, la vulneración de derechos fundamentales. El hecho probado en síntesis refiere que el acusado "es vecino e íntimo amigo" de los padres de tres menores de 16 años a quienes conoce desde su nacimiento, siendo dos de ellos hermanos entre sí y primos de la tercera. Esa relación se tradujo en habituales encuentros con el acusado en diferentes lugares, parques y domicilio y aprovechando esa familiaridad en base a la cual sus amigos le confiaban a sus hijos, ejecutó los siguientes hechos. El día 30 de julio del 2019 el acusado condujo a una menor, de 9 años de edad, a una zona aislada de un parque donde la tocó las nalgas y se sacó el pene del pantalón colocando la mano de la menor en el mismo para que le masturbara, limpiándose con un pañuelo que arrojó entre la vegetación. En diversas ocasiones durante los años 2018 hasta julio del 2019, a la misma menor le decía que se bajara los pantalones a la vez que se bajaba los suyos como produciéndose mutuos tocamientos. Con frecuencia pero en días que no han podido ser determinados, de los años 2018 y 2019, a los tres menores, de entre 8 y 10 años de edad les proponía jugar a las tortugas para después pedirles que se bajaran los pantalones al tiempo que él se bajaba los suyos, mostrándole sus genitales. Pedía a los menores que se desnudaran, les mostrarán sus genitales, le dieran besos y le tocaron su pene. Igualmente, realizaba juegos que consistían en desnudarse y realizar movimientos de cadera.

Formaliza un primer motivo de casación en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia afirmando que solo se ha tenido en cuenta las declaraciones de los menores los cuales incurren en graves contradicciones.

El motivo se desestima. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 489/2022, de 19 de mayo, la sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por la Audiencia Provincial que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la actividad probatoria.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia aparece correctamente enervado en las sentencias recaídas en autos. Las dos sentencias recaídas sobre los hechos afirman con rotundidad la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La sentencia objeto de esta casación, la de la apelación, califica de contundente el acervo probatorio tenido en cuenta para la conformación del relato fáctico. La valoración racional de la prueba parte del propio reconocimiento de los hechos acaecidos el 30 de julio, hechos que son grabados por una cámara de seguridad del centro, por el que la persona que estaba visionando la grabación lo participa en la policía y se desencadena la actuación de investigación de estos hechos. Incluso se llega a localizar el pañuelo con el que el acusado se limpió y en el que se analizan los restos correspondientes al acusado. El mismo, conocedor de esta investigación, reconoce los hechos. Además, el Tribunal ha valorado la declaración de la menor, sus familiares y sobre el hecho existe un completo acervo probatorio que ha sido valorado razonablemente por la sentencia del enjuiciamiento y la sentencia de la apelación con la exposición del fundamento de la comisión. Los demás hechos del apartado fáctico responden a las declaraciones de los menores en manifestaciones que son corroboradas por las declaraciones de los padres, tanto en relación con la relación de confianza existente, como en relación a las manifestaciones de los menores sobre los hechos. Además se han practicado pruebas periciales, a las que las sentencias hacen relación, sobre la credibilidad del testimonio y sobre las secuelas y efectos derivados de los hechos enjuiciados.

Con relación a la habilidad de las declaraciones de los menores para conformar el hecho probado. Ninguna objeción categórica puede oponerse, con razón, a la circunstancia de que la verdad interina de inocencia con la que arranca el juicio oral pueda resultar desvirtuada incluso sobre la base de un testimonio único, aun cuando éste proceda de quien se atribuye la condición de víctima del hecho delictivo enjuiciado. En efecto, este Tribunal Supremo de forma recurrente, -por todas, en nuestra reciente sentencia número 570/2021, de 30 de junio, y 480/2022, de 18 de mayo, ha señalado que, conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -frente al sistema de valoración legal o tasada-, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número n.º 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio." Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Respecto a los hechos acaecidos en fechas anteriores al 30 de julio de 2019, el que el acusado ha negado los hechos lo que no empece a que la declaración fáctica obedezca a los testimonios de los menores que superan las exigencias de una actividad probatoria regular, lícita y con carácter de cargo sobre los hechos de la acusación siendo calificada por el tribunal de instancia como testimonio verosímil objetivamente, prestado en condiciones de ausencia de incredibilidad subjetiva y con la persistencia en la incriminación que hemos sugerido como presupuesto de una adecuada valoración de la prueba. El Tribunal valora el testimonio de los padres que en el juicio han expresado su deseo de superar los hechos acaecidos, evitando que el testimonio de los menores pudiera ser considerado como inducido. Las manifestaciones de uno de los menores, señalando que no se acuerda de los hechos, es explicado desde la pericial psicológica como consecuencia de la reiteración de las declaraciones efectuadas. El Tribunal constata la persistencia de las declaraciones de los menores y el contenido de las periciales sobre la credibilidad de su testimonio, así como las corroboraciones de los familiares que expresaron al Tribunal las manifestaciones de los menores sobre los hechos denunciados y lo que han detectado, cambios de carácter debido a los hechos que han sufrido.

En definitiva la sentencia motiva adecuadamente los elementos de prueba que acreditan los hechos y la participación del acusado sobre "la demoledora" prueba de cargo practicada con las garantías inherentes al enjuiciamiento y derivadas de las declaraciones del acusado, las exploraciones de los menores, las testificales y periciales efectuadas, la grabación de los hechos acaecidos el 30 de julio y la pericial sobre la correspondencia de los restos biológicos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En cuanto a la vulneración del principio acusatorio constatamos que el delito objeto de la condena, artículos 183 y 186 del Código Penal, fue objeto de acusación por el Ministerio público y por alguna de las acusaciones particulares. Desde esta perspectiva ninguna lesión al derecho de defensa se produce cuando el delito de acusación fue oportunamente deducido en los escritos de calificación y transmitido a la defensa con antelación suficiente para preparar el juicio oral en defensa del acusado.

En el segundo motivo denuncia errores de derecho por la indebida aplicación a los hechos probados del artículo 21.4, reconocimiento de los hechos, 21.5, reparación parcial del daño, 21.7 consumo de estupefacientes, habiendo sido aplicados indebidamente los artículos 22.6., 48, 57, 74, 109, 106 110, 116, 183.1, 185, 186, 192.1, todos ellos del Código Penal

El motivo carece de base atendible. La vía impugnatoria elegida por el recurrente exige un respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde ese respeto, la indebida aplicación o la aplicación indebida de los preceptos penales que indica en el motivo y que el recurrente aglutina todas las infracciones de ley para afirmar la errónea aplicación de la norma sobre la base de no acreditación de los hechos o la no consideración como acreditados de los hechos declarados probados. En este sentido la argumentación del recurrente para negar la continuidad delictiva se apoya en que solo ha admitido uno de los hechos; extremo que es ajeno a la vía impugnatoria empleada. La denuncia de inaplicación de la atenuación por consumo de estupefacientes del artículo 21 .7 del Código Penal se apoya en la consideración de actividades probatorias que se practicaron en la instancia y que el Tribunal no declaró probada la afectación de las facultades psicofísicas del acusado en la realización de los hechos. El que el acusado fuera consumidor de hachís, no afecta a las facultades volitivas del acusado ni a la actuación de los frenos inhibitorios que le lleven a la no realización de hechos delictivos, que han llevado al Tribunal a señalar que el acusado que es consumidor de cannabis, o sin quitar el consumo le haya generado afectación alguna de sus capacidades volitivas e intelectivas. El mismo sentido la atenuante de reparación toda vez que el propio Tribunal declara que la reparación es mínima en relación con lo solicitado y solo afectaría a una de las víctimas.

Consecuentemente el motivo se desestima.