STSJ Andalucía , 9 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2022 |
RECURSO Nº 2771/20- D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a 9 de junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº /2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Abeinsa EPC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 562/18, se presentó demanda por Mateo sobre despido contra Abeinsa EPC, S.A. y FOGASA. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/5/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Don Mateo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa Abeinsa EPC, S.A. desde el 21 diciembre de 2011. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. El actor tiene la categoría profesional de diplomado. Don Mateo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, ni miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
El salario día bruto a efectos de despido es de 137 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario anual bruto efecto de despido es de 50.247,61 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Desde septiembre de 2013, el actor prestó servicios, como expatriado, en Sudáfrica. Carta de expatriación, folio 149 de las actuaciones que se da por reproducido.
El actor prestó sus servicios para la demandada, como expatriado en Sudáfrica hasta el 30 de junio de 2017. Hojas de salario del actor, folios 176 a 232 de las actuaciones que se dan por reproducidos.
La empresa demandada Abeinsa EPC, S.A. entregó al actor carta de despido, en fecha de 4 de mayo de 2018, de carácter objetivo por productivas y
organizativas, con fecha de efectos del mismo día. Se reconoció y abono una indemnización por cese de
11.933,13 €. Folios 54 a 64 de las actuaciones que se dan por reproducidos.
En fecha de 5 de junio de 2018, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de entre 21 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 12 de de junio de 2018, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada Abeinsa EPC, S.A., que fue impugnado de contrario por la actora.
El actor fue despedido por causas objetivas el 4 de mayo de 2018, siendo por ello indemnizado con 11.933,13 €, correspondiente a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades más una indemnización lineal de 35 días de salario bruto anual en la que se encontraba incluido el periodo de preaviso legal de 15 días. Interpuso demanda por despido solicitando una mayor indemnización como consecuencia de incluir en el salario regulador de la misma el plus de expatriación recibido mientras se encontró desplazado en Sudáfrica hasta el 30 de junio de 2017. La sentencia recaída en la instancia ha estimado la demanda, considerando que el plus de expatriación tiene naturaleza salarial, por lo que incluye en el salario regulador de la indemnización por despido el plus de expatriación percibido en los meses de marzo a junio de 2017, resultando que al importe de la indemnización ya percibida se han de añadir
14.365 €, cantidad adicional que era la solicitada en la demanda.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso va esencialmente dirigido a que se excluya del salario regulador el plus de expatriación, porque carece de naturaleza salarial y porque, no respondiendo a un concepto de cuantía variable, no se devengaba a la fecha del despido.
Al amparo del citado apartado b) solicita que se añada un nuevo hecho probado cuarto bis que exprese que "durante ese periodo de expatriación, el actor tenía convenida con la empresa una carta de expatriación en la que se pactaba la percepción de una dieta/plus de desplazamiento en el extranjero por importe de 2.490 € mensuales, vigente exclusivamente durante el período que durase la expatriación".
Con ello pretende introducir en los hechos probados el importe del plus de expatriación, ausencia que ciertamente se aprecia en los hechos probados de la sentencia recurrida y que debe ser subsanada, en cuanto constituye un hecho esencial para la resolución de la cuestión litigiosa y que tampoco es suplida en la fundamentación jurídica de la sentencia, que se limita a tomar en consideración un salario diario de 137 € a efectos de despido (incluyendo por tanto en él el discutido plus de expatriación) pero sin explicación de cómo obtiene dicho importe. Ha de resaltarse que tampoco la impugnación del recurso viene a cuantificar el plus de expatriación, a través del correspondiente motivo de rectificación de hecho al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, limitándose, sin indicar su importe, a hacer referencia a cierta traducción jurada y justificación de pago de cuya existencia en los autos no da cumplida noticia identificando el lugar donde se encuentren, a los que tampoco se refiere la sentencia, circunstancias que impiden a esta Sala tomarlos en consideración.
Por consiguiente, dado que la redacción propuesta consta en el folio 149, que incluso se da por reproducido en el hecho probado tercero de la sentencia, para la debida y expresa constancia de un hecho esencial para la resolución de la cuestión litigiosa, se acepta la inclusión de un hecho probado que indique que el importe del plus de expatriación ascendía a 2.490 € mensuales, además del resto de lo que se expresa en la redacción propuesta.
En nuevo motivo de revisión fáctica solicita una redacción alternativa para el hecho probado segundo que exprese que el salario bruto a efectos de despido es de 73,06 € diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extras y que el salario anual bruto a efectos de despido es de 26.666,14 €. Pero lo que se pretende añadir es precisamente el resultado de la cuestión jurídica suscitada en orden al importe del salario regulador del despido, por lo que su adecuada determinación corresponde a la fundamentación jurídica de la sentencia y será examinada en los motivos de censura jurídica del presente recurso.
Con errónea referencia al apartado b) del citado artículo 193, cuando entendemos que quiere referirse al apartado c) de dicho precepto, alega la vulneración de los artículos 26.1, 51 y 53.1 b del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (recurso 472/2017). Sostiene que el plus de expatriación tiene carácter extrasalarial, como compensación al gasto extraordinario que supone la expatriación.
La sentencia recurrida ha estimado el carácter salarial del concepto discutido en razón a su percepción mensual y regular en su cuantía, mientras que la prueba de su carácter extrasalarial correspondía a la demandada, que no ha aportado prueba alguna de que el abono del plus se realizarse mediante la justificación de gastos.
La cuestión controvertida ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 (recurso 1091/2017), que sienta la doctrina de que se debe integrar en el salario regulador de la indemnización el plus de expatriación por no haberse aportado prueba alguna que desvirtúe su carácter salarial.
Se expone en dicha sentencia del Tribunal Supremo que el punto de partida lo marca el art. 26 ET, conforme al que "1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de...
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