ATS, 28 de Septiembre de 2022

La representación procesal de Andbank España, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª) en el rollo de apelación n.º 428/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 431/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, han comparecido la procuradora doña M.ª José Bueno Ramírez en nombre y representación de Andbank España, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Evangelina y don Jesús María, como parte recurrida.

Por providencia de 6 de julio de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2022, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 22 de julio de 2022, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad de los contratos de adquisición bonos ordinarios de Abengoa, S.A. por error vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, solo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente.

La parte demandada apelada ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene cuatro motivos.

Motivo primero: "infracción del artículo 1301 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en particular las SSTS, Sala Primera, núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 y núm 435/2016, de 29 de junio de 2016. La Sentencia no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad que sitúa el dies a quo en cualquier evento revelador del vicio, existiendo en el caso varios hitos que en aplicación de la doctrina han de considerarse como eventos reveladores y que dan lugar a la caducidad".

Según el recurso, la sentencia no toma en consideración los documentos nº. 5 y 15 de la demanda y que evidencian que desde el 31 de diciembre de 2012 (dándose una diferencia de valor de los bonos adquiridos debido a su oscilación de mercado o cotización) la parte actora ya conocía que su inversión estaba sujeta a pérdidas o fluctuaciones de capital y cuyo valor estaba sujeto a volatilidad, lo que constituye un hito o evento revelador del error vicio.

Motivo segundo: "infracción de los artículos 1257, 1302 y 1303 del Código Civil, el artículo 247 del Código de Comercio y los artículos 39 y 41 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, Pleno, nº. 371/2019, de 27 de junio de 2019. La Sentencia no aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación pasiva de una empresa de servicios de inversión que ejecutó una orden de compraventa en el mercado secundario y que por tanto actuó como comisionista bursátil sin ser parte del contrato de compraventa, siendo esto un hecho incontrovertido, careciendo por tanto de legitimación mi mandante para soportar la acción de anulación".

Se alega que la entidad financiera demandada carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad, toda vez que la compraventa se realizó en el mercado secundario y de la que no fue parte contractual dicha entidad, sin perjuicio de su papel de intermediario financiero que cursa la orden al mercado, no siendo, por tanto, la vendedora, sino únicamente la mediadora bursátil que se limita a intercambiar el dinero y los títulos en el mercado por cuenta de los respectivos titulares (inversores, comprador y vendedor) que actúan en el mercado.

Motivo tercero: "infracción de los artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus Sentencias nº. 716/2014, de 15 de diciembre de 2014, nº. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y nº. 495/1995, de 30 de mayo de 1995. La Sentencia, en contra de la Jurisprudencia, se limita a señalar que existe un incumplimiento de la normativa reguladora de los servicios de inversión y por ese solo hecho señala a continuación que hay un evidente error excusable que comporta la nulidad del contrato, siendo incluso inconstitucional esta presunción que contraría el artículo 24.2 del Constitución Española en lo que se refiere a la presunción de inocencia".

Según el recurso, la sentencia aplica indebidamente y con automatismo una jurisprudencia que no puede interpretarse en el sentido que parece pretender dicha resolución, de considerar nulo el contrato de forma inmediata, directa o automática por el mero incumplimiento normativo o por una suerte de presunción del error.

Motivo cuarto: "por infracción de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, en particular las SSTS, Sala Primera, núm. 561/2017, de 16 de octubre de 2017, núm. 270/2017, de 4 de mayo de 2017, 109/2018, de 2 de marzo de 2018 y núm. 448/2017 de 13 de julio de 2017. La Sentencia no contiene en su Fallo la obligación recíproca de la parte actora de restitución de los títulos y rendimientos, además obviar una necesaria modulación de los efectos restitutorios por pérdida de la cosa e inobservar también el principio compensatio lucri cum damno reconocido en las SSTS, Sala Primera, núm. 613/2017 de 16 de noviembre de 2017 y núm. 81/2018 de 14 de febrero de 2018".

Se alega que la sentencia recurrida condena a la demandada al pago de 100.000 euros, sin establecer la obligación recíproca que corresponde a la parte actora.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC) a la vista de la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.

i) En lo que respecta a la caducidad de la acción, la recurrente elude que, sobre esta cuestión, la razón decisoria de la Audiencia, tal y como se recoge en el auto que deniega el complemento de la sentencia, descansa en la consideración de que fue una excepción desestimada por la sentencia de primera instancia y que la ahora recurrente no impugnó la sentencia (la Audiencia habla de que no recurrió dicho pronunciamiento).

ii) En lo que respecta al segundo motivo, la parte recurrente funda el interés casacional en la sentencia del pleno 371/2019, de 27 de junio, que se pronuncia sobre la legitimación pasiva en acción de nulidad por error vicio en la compra en mercado secundario (bolsa) de acciones cotizadas, y cuya doctrina no es aplicable al caso que nos ocupa. En dicha sentencia se razona lo siguiente: "Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

"Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente".

Sobre legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, la sentencia 257/2018, de 26 de abril, recuerda lo siguiente:

"3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

"4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

"Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

"El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

"5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

"6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores".

En el presente caso, estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo en el que la demandada, según la base fáctica de la sentencia recurrida, prestó un servicio de asesoramiento, de manera que el criterio de la sentencia recurrida, al reconocerle legitimación pasiva, es conforme a la doctrina de la sala.

iii) En lo que respecta al motivo tercero, tampoco se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la doctrina de esta sala.

Entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos: "4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

" 5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

"No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala (entre otras, en sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 310/2016, de 11 de mayo) ha declarado: "Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél debe permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

En nuestro supuesto, la Audiencia concluye que medió una labor de asesoramiento por parte de los empleados de la entidad financiera, que estaban obligados, dado el carácter de minoristas de los demandantes, a realizar de los test de conveniencia e informar en cualquier caso de las consecuencias y de las características de los productos que se concertaba, sobre todo cuando, como es el caso, se trataba de productos complejos; y, por lo que hace a los test de conveniencia e idoneidad, resulta que los únicos que se aportan están sin firmar por las partes y al parecer fueron realizados con posterioridad a la realización de la operación y no consta que la entidad financiera hubiese cumplido con los importantes deberes de información que le impone la legislación sectorial y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A la vista de lo expuesto, al margen de la imposibilidad de trasladar la presunción de inocencia propia del ordenamiento penal al ámbito de la valoración de la prueba civil, si se respeta la base fáctica de la sentencia, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros.

iv) En lo que respecta al motivo cuarto, elude la razón decisoria de la sentencia recurrida, que, tal y como se recoge en el auto que deniega el complemento de la sentencia, descansa en la consideración de que es una cuestión, la concreción de los efectos restitutorios ( arts. 1303 y 1307 CC), a la que se dará cumplimiento en el trámite de ejecución de sentencia.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión de los recursos, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98)

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.