SAP A Coruña 480/2022, 30 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2022 |
| Número de resolución | 480/2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00480/2022
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2019 0008231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000833 /2019
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado: JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ
Recurrido: Íñigo
Procurador: ANA VAZQUEZ CORTE
Abogado: JOSE MANUEL PIÑEIRO GONZALEZ
S E N T E N C I A
Nº 480/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA-CIVIL-MERCANTIL
Ilmos/as.Magistrados:
D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
D. CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000833 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000799 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ, y como parte apelada, Íñigo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VAZQUEZ CORTE, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL PIÑEIRO GONZALEZ, sobre NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 28-05-2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"ESTIMANDO la demanda promovida en nombre y representación de don Íñigo, contra Bankinter, S.A., debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, del "clausulado multidivisa"; inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de 12 de mayo de 2006, autorizada por el Notario don Héctor-Ramiro Pardo García, con el número 1.366 de su protocolo; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiera sido otorgado en euros, y a la restitución a la parte actora de las prestaciones percibidas en aplicación de la misma, tras el recálculo del cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.
El interés legal se devengará desde la fecha de disposición de las cantidades mediante el cargo en cuenta; cuantía que retribuirá el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.
Y debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la "cláusula de interés de demora" y de la "cláusula de vencimiento anticipado", inserta en el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes.
Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada."
Dicha resolución fue recurrida y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. D./Dª. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA.
Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.
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- La sentencia de 28 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña estima la demanda interpuesta por DON Íñigo contra la entidad BANKINTER S,A y por referencia a la escritura pública de 12 de mayo de 2006 firmada entre las partes, declara la nulidad por abusivas de la cláusula multidivisa inserta en el contrato, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado, condenando a su supresión y manteniendo el contrato, acordando la restitución a la actora de las prestaciones cobradas de más en la aplicación de la cláusula multidivisa tras el recalculo del cuadro de amortización aplicando el tipo de interés pactado con el diferencial estipulado, y con el interés legal desde cada cargo en cuenta, los intereses procesales, y expresa imposición a la entidad predisponente de las costas procesales causadas.
2-.- BANKINTER S,A interpone un primer motivo de recurso sosteniendo un error en la valoración de la prueba porque la practicada demuestra la superación del control de transparencia y la ausencia de abusividad en las cláusulas cuestionadas, afirmando que estamos en presencia de cláusulas negociadas y no es de aplicación la Ley de condiciones generales de contratación, siendo las cláusulas transparentes, no abusivas y no generando desequilibrio, y en concreto, la cláusula relativa a la divisa no reúne los requisitos para ser declarada abusiva. Como motivo segundo defienden la extemporaneidad de las acciones ejercitadas, invocando prescripción y un retraso desleal, Sostienen tambien la validez del resto de cláusulas, la que fija el interés de demora y la de vencimiento anticipado.
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- El apelado se opuso a los motivos del recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Inexistente error en la valoración de la prueba.
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- El recurso no discute la condición de consumidor del prestatario que había expresado en su demanda ser de profesión controlador aéreo, con formación ajena a lo relacionado con los productos bancarios, y que había destinado el préstamo a la compra de la vivienda dada en garantía hipotecaria. Tampoco ofrece duda que la escritura notarial está preredactada según minuta de la entidad predisponente, como señala el fedatario publico en la página 55 al recoger que "les permito la lectura de esta escritura, redactada conforme a la minuta facilitada por la entidad financiera a los comparecientes ...".
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- Cuando en las páginas 53 y 54 se dice que las cuestiones relativas a la cuantía del contrato, la divisa de funcionamiento inicial, las cuotas de amortización, comisiones y tipos, han sido escogidos por los prestatarios en función de sus intereses, no se está negando lo expuesto, pues lo que entendemos que afecta a las cláusulas y en concreto a la elección de la divisa y demás circunstancias, no es sino la falta de información sobre sus efectos, consecuencias y riesgos, y muy en concreto en lo relacionado con los riesgos derivados del control de cambios, al punto de poder suceder que pasados los años el capital pendiente no haya disminuido no obstante los pagos realizados y el tiempo de amortización transcurrido. Esa información no se deduce del documento nº 6 llamado "solicitud de información", ni del documento de solicitud del préstamo en divisas, ni de la oferta vinculante, ni cabe considerar que hay acto propio ni vinculación por el hecho de que el prestatario no haya realizado la opción de cambio de divisa en momentos donde ya estaban generándose pérdidas inesperadas. Los eventuales cambios de divisas realizados por el prestatario precisamente por su condición de controlador aéreo no tienen trascendencia alguna respecto del producto que nos ocupa, porque aunque es fácilmente entendible el uso de moneda extranjera, y que pudiese tener inversiones en renta variable, podía ser perfecto conocedor del contravalor de las divisas, sin que ello cambiase su déficit de información sobre los riesgos asociados al concreto producto que nos ocupa, por lo que en definitiva, no acertamos a ver el error en la valoración de la prueba denunciado, sin perjuicio del análisis del resto de cuestiones suscitadas.
Sobre la prescripción de la acciones ejercitadas y el retraso desleal. Desestimación del motivo.
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- La declaración de nulidad de las condiciones generales de contratación en perjuicio de los consumidores en aplicación de la Directiva 93/13 y de la legislación tuitiva, determina que son acciones imprescriptibles por afectar a normas que conceden a tales pactos la cualidad de nulos radicales (artículo 8 de la LCG), y el recurso no combate esta realidad, al menos con claridad, sino que más bien se refiere a las posible prescripción de las acciones de restitución, sobre lo que hemos dicho que, dados los términos en que el ATS de fecha 22 de julio de 2021, ha propuesto una cuestión prejudicial ante el TJUE al respecto, tras el análisis del planeamiento de la cuestión prejudicial que nuestro TS propone, todos los miembros de esta sección entendemos ahora que el alto tribunal no cuestiona ya la posible prescripción de la acción de remoción de efectos para la devolución de las cantidades pagadas e indebidamente repercutidas; pero desde luego no contempla como una de las posibilidades que el día inicial para el cómputo a tener en cuenta sea el de la fecha de los correspondientes abonos, sino que se plantea tres posibilidades relacionadas con el momento de declaración de las cláusulas nulas en sentencia firme, o desde las fechas en que se dictaron resoluciones con doctrina jurisprudencial sobre la materia, y en ninguno de los casos estarían incursas las acciones de restitución de las pagos indebidos aquí afectados, sin que se concrete mejor desde cuando deberíamos contar los plazos de prescripción, por lo que la desestimación resulta clara.
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- Del mismo modo, si no obstante no poder entender prescritas las acciones, se invoca un retaso desleal en el ejercicio del derecho de restitución, sobre el particular habremos de insistir en que "...como...
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