SAP Málaga 136/2022, 25 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Abril 2022 |
| Número de resolución | 136/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 4/2021
SUMARIO Nº 2/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A N ° 136/22
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 25 de Abril de 2022
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Sumario número 2/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000,seguido contra Faustino
, nacido en Sevilla,el día NUM000 -1980,con D.N.I. nº NUM001,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por la Procuradora Sra.HEVIA GARCIA y la direccion tecnica del Letrado Sr.CRUZ DURAN;interviniendo como Acusacion Particular Justiniano,representado por el Procurador Sr.VIVES GUTIERREZ y la direccion tecnica del Letrado Sr.MORALES CEJAS;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr.Don Javier Soler Céspedes conforme al turno establecido.
Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Denuncia se han seguido por DELITO DE ABUSOS SEXUALES,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 1239/18 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000,se transformaron en Procedimiento Sumario nº 2/20,por el delito antes mencionado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusacion Particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,Acusacion Particular,y de su Letrado defensor.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales,tipificado y penado en los arts.181.1 y 5,en relacion con el art.180.1.4 del C.Penal,solicitando las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art.192 del C.Penal la medida de 2 años de libertad vigilada concretada en:A)prohibicion de comunicarse con la victima,y b)obligacion de participar en programas formativos de educacion sexual;y costas.
La Acusacion Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales,tipificado y penado en los arts.181.1, 4 y 5,en relacion con el art.180.1.4 del C.Penal,solicitando las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art.192 del C.Penal la medida de 2 años de libertad vigilada concretada en:A)prohibicion de comunicarse con la victima,y b)obligacion de participar en programas formativos de educacion sexual;y costas.
La Defensa del procesado interesó la libre absolución de su patrocinado,y subsidiariamente para el supuesto de condena,la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que sobre las 17:30 horas del día 23 de Agosto de 2018, el procesado Faustino,mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de su cuñado Justiniano,menor a la fecha de los hechos al haber nacido el NUM002 de 2001, en el domicilio sito en AVENIDA000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION001, dónde el menor se había trasladado a residir durante el periodo estival. Encontrandose solos en la vivienda y con el pretexto de darle un masaje, el procesado, con ánimo lascivo, comenzó a desnudarle y hacerle tocamientos en sus genitales. En esos momentos el procesado llegó a realizar al menor una felación y se puso encima de él con intención de que le penetrara analmente a él. El procesado viendo que el menor no se excitaba suficientemente para continuar con dichas prácticas sexuales, se tumbó a su espalda con intención de ser él el que realizara la penetración anal con su miembro viril. En ese momento, el menor simuló sufrir un ataque epiléctico que dio lugar a que el acusado, asustado por las convulsiones del menor, solicitara el auxilio de los vecinos y de los servicios sanitarios.
Por Justiniano no se reclama indemnizacion economica alguna.
Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales,tipificado y penado en el art.181.1 y 4 del C.Penal,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.
El art.181.1 y 4 del c.penal,sanciona "1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".
En cuanto los requisitos del delito de abusos sexuales,la STS de 11-12-2006(entre otras muchas)describe los mismos cuando dice que" ...Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento .... El delito de abusos sexuales se caracteriza ( Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ...".
Asi en el caso enjuiciado de la prueba practicada,resulta acreditado que el procesado,con evidente animo libidinoso,atenta contra la libertad sexual del menor de 17 años, Justiniano . La finalidad lasciva del procesado resulta evidente atendiendo a la accion desarrollada por el mismo,consistente en bajarle los calzoncillos,y comenzar a hacerle tocamientos en sus genitales,asi como una felación,tras lo cual,se puso encima de el
menor con intención de que le penetrara analmente a él,si bien al no excitarse suficientemente el menor,se tumbó a su espalda con intención de ser él el que realizara la penetración anal con su miembro viril.Accion carente de justificacion alguna,si no es con la finalidad por parte del procesado,de satisfacer su propia necesidad sexual,en detrimento del menor. Igualmente la ausencia de consentimiento por parte del menor resulta evidenciada,teniendo presente que el menor,a pesar de intentar el procesado excitarlo haciéndole una felación para que lo penetrara no lo consigue,procediendo tras ello a intentar penetrar al menor,momento en el que el menor simula sufrir un ataque epiléptico que le permitiera poner termino al ataque sexual del que estaba siendo objeto.Lo cual evidencia claramente,la voluntad contraria del mismo a las relaciones sexuales pretendidas por el procesado.
Por otra parte resulta de aplicación el subtipo agravado del art.181.4 del c.penal,en cuanto concurre en el caso enjuiciado el acceso carnal,vista la felación realizada por el procesado.Al respecto,como señala la S.A.P Baleares 22/10/2009 " En orden a la correcta calificación jurídico penal de los hechos referidos resulta obligado recordar la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la cuestión. Al respecto, es conocida la S TS 476/2006, de 2 de mayo (en un caso de felación a un menor de 10 años), que recuerda que la reforma del Código Penal operada por la LO 11/99,al suprimir la distinción entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal",puso fin a la polémica doctrinal y jurisprudencial suscitada en relación a esta cuestión (pues la redacción anterior del Código Penal llevaba a entender que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del artículo 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba"). A partir de dicha reforma, que suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", puede ya sostenerse que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal,"rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo" (en la misma línea, citamos la S TS 1295/2006, de 13 de diciembre ) ".
En el mismo sentido la S.A.P. de Murcia de 7/3/2016 establece:" A continuación, debe entrarse en el análisis del párrafo 4º del art. 181 del C.P . que se refiere al abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, en...
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