SAP A Coruña 446/2022, 22 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 446/2022 |
| Fecha | 22 Junio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00446/2022
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2019 0017680
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001548 /2019
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA BORRAS CEBRIAN
Recurrido: Eusebio, Silvia
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 446/2022
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA-CIVIL-MERCANTIL
Ilmos/as.Magistrados:
D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
Dª ZULEMA GENTO CASTRO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001548 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIA BORRAS CEBRIAN, y como parte apelada, Eusebio, Silvia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre ACCION DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE REFURZO DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 12-03-2021 en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"ESTIMANDO la demanda promovida en nombre y representación de don Eusebio y doña Silvia, contra Bankinter, S.A., debo declarar y declaro debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, del "clausulado multidivisa"; inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de 14 de marzo de 2008, autorizada por el Notario don Enrique-Santiago Rajoy Feijoo, con el número 1.045 de su protocolo; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiera sido otorgado en euros, y a la restitución a la parte actora de las prestaciones percibidas en aplicación de la misma, tras el recálculo del cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.
El interés legal se devengará desde la fecha de disposición de las cantidades mediante el cargo en cuenta; cuantía que retribuirá el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.
Y debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la "cláusula de gastos de formalización", inserta en el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria; condenando a la mercantil demandada a su supresión del contrato que vincula a las partes.
Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada."
Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. D./Dª. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ.
Alegaciones de las partes
Se alza la entidad demandada contra la resolución dictada en la instancia, de fecha 12 de marzo de 2021, que estima la demanda y declara la nulidad del clausulado multidivisa inserto en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de marzo de 2008 y también la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la misma escritura, con la consiguiente condena restitutoria asociada a la declaración de nulidad de tales cláusulas.
Combate la apelante dichas declaraciones de nulidad alegando, en resumen, que existió negociación de tales cláusulas, que las mismas superan los controles de trasparencia y abusividad. Combate también la condena restitutoria por entender que concurre prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción.
La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Planteamiento del litigio
Los esposos Don Eusebio y Doña Silvia concertaron en fecha 14 de marzo de 2008 un préstamo con garantía hipotecaria con BANKINTER S.A. Y el capital prestado, 165.000 euros, se referenció en divisa extranjera.
En el contexto de los primeros meses del año 2008, con subidas ininterrumpidas del Euribor, los prestatarios acudieron al banco en busca de financiación. En el expositivo cuarto de la escritura se dice que el préstamo se concedió para la "adquisición, construcción o rehabilitación de vivienda", pero la propia demandada reconoce en su escrito de recurso que con este préstamo los demandantes cancelaron los hipotecas que ya tenían con Bankinter.
Pues bien, decíamos que los prestatarios acudieron a la entidad demandada buscando mejorar las condiciones de las dos hipotecas que tenían en vigor con la misma entidad y se les ofreció la opción de un préstamo en divisas, formalizado inicialmente en yenes japoneses. De la documentación aportada por ambas partes no consta que el banco haya ofrecido a los demandantes otra alternativa distinta de abaratamiento de la financiación.
Como documentación referente a la fase precontractual se aporta: una solicitud de financiación "personas físicas" fechada el 21 de febrero de 2008 (doc. 6 de la contestación), en la que se indica el capital solicitado (165.000 euros), el plazo de restitución, 25 x 12 (300 meses), y se marza con una cruz el recuadro correspondiente a la opción de préstamo hipotecario multidivisa; esa misma solicitud formalizada en un "documento de primera disposición"(documento 9); la oferta vinculante (documento 2); y un listado de depósitos a nombre de los demandantes (documento 7).
El resto de documentación aportada son documentos e informes internos del Banco o documentes posteriores a la contratación.
La escritura pública que documentó el préstamo fue redactada conforme a minuta elaborada por el Banco, según la propia escritura reconoce ("redactada conforme a minuta redactada por Bankinter S.A.). La escritura establece que "de conformidad con la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 de 13 de abril de 1998) tienen carácter de tales condiciones todas las contenidas en el presente contrato, excepto las que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, las cuales han sido negociadas individualmente".
Control de abusividad de cláusulas predispuestas referentes al objeto principal del contrato .
Es necesario advertir que la naturaleza de una cláusula o conjunto de cláusulas como condiciones generales de la contratación no se desvirtúa por el hecho de que el banco incorpore al contrato una cláusula predispuesta que, precisamente, les niegue tal carácter (artículo 82 2, párrafo segundo, del TRLGDCU); porque si bien es evidente que las partes han negociado sobre el capital del préstamo, la elección de la divisa, el plazo de amortización y la remuneración del préstamo (tipo de referencia y diferencial), que son sin duda los principales aspectos que el prestatario debe conocer para hacer su selección entre las distintas ofertas que puede encontrar en el mercado y satisfacer así la finalidad económica que persigue -para la que precisa euros, no otra divisa-, no por ello ha de admitirse, sin prueba que lo sustente, que la concreta regulación de cada uno de esos elementos esenciales, en la forma en que ha sido trasladada al contrato, ha sido también objeto de negociación individual.
Como dice la STS 608/2017, de 15 de noviembre (F.J. octavo, parágrafo 5), que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato .
Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control cualificado de transparencia de cláusulas predispuestas que inciden en el objeto principal del contrato. La STS 171/2017, de 9 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial que parte de la STS de 9 de mayo de 2013 señalando que el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según...
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