STSJ Navarra 207/2022, 30 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2022 |
| Número de resolución | 207/2022 |
S E N T E N C I A Nº 000207/2022
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 30 de junio del 2022.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del Recurso nº 0000435/2021 promovido para la impugnación del Protocolo de prevención y organización para el desarrollo de la actividad educativa presencial para el curso académico 2021-2022, dictado por el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, aprobado por Orden Foral 83/2021, de 8 de septiembre, del Consejero de Educación, publicado en el BON de 28 de septiembre de 2021. siendo en ello partes: como recurrente LIBERUM ASOCIACION representado por la Procuradora Dña. ELENA BURGUETE MIRA y dirigido por el Abogado D. JOSE IGNACIO MONTES SESAR; y como demandado DEPARTAMENTO EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y viene a resolver con base enlos siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2021 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica de que se "tenga por formalizada frente a la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA DEMANDA PARA LA IMPUGNACIÓN DEL Protocolo de prevención y organización para el desarrollo de la actividad educativa presencial para el curso académico 2021-2022, del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, aprobado por Orden Foral 83/2021, de 8 de septiembre, del Consejero de Salud, BON de 28 de septiembre, todo ello con expresa condena a la contraparte de las costas procesales devengadas en el presente asunto.
SUBISIDARIAMENTE, para el supuesto de que se acordara no haber lugar a la declaración de nulidad del Protocolo invocado en su totalidad, se acuerde no autorizar las medidas recogidas en los apartados 1.B.3 denominado "Servicios complementarios de transporte y comedor", 1.B.4.1. denominado "Jornada continua con ofertas de actividades extraescolares" y 6.0 denominado "Uso de mascarillas" en lo relativo al uso obligatorio de las mascarillas por el profesorado en todos los espacios del centro y su obligada utilización por los mayores de 3 años tanto en los servicios de transporte como en las actividades extraescolares."
Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 17 de enero de 2022 se opuso a la demanda la Administración demandada.
Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 28 de junio de 2022
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO, quien expresa el parecer de la Sala.
Acto administrativo impugnado. Motivos de la demanda y de oposición a la demanda.
Se impugna ante esta Sala Protocolo de prevención y organización para el desarrollo de la actividad educativa presencial para el curso académico 2021 aprobado por OF 83/2021, de 8 de septiembre del Consejero de Educación.
El citado Protocolo se desarrolla al amparo de la Orden Foral 22/2021, de 29 de junio, de la Consejera de Salud, cuyo artículo 36.3 establece que: "El Departamento de Educación elaborará un protocolo de prevención y organización para el desarrollo de la actividad educativa presencial en el que se recogerán las recomendaciones sanitarias aprobadas hasta el momento. Dicho protocolo será supervisado por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra ". En fin el Protocolo no es sino ejecución de la citada orden foral.
Como motivos de la demanda se señalan los siguientes.
1) El protocolo escolar impugnado es una disposición de carácter general o reglamentaria, y por ello procede su impugnación al amparo de los citados artículos 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativo publicación en el BON con fecha de 28 de septiembre de 2021, un exhaustivo conjunto de Medidas Organizativas y de Seguridad que contemplan férreas normas y estrictas exigencias de conducta, contrarias a los principios éticos, jurídicos y sanitarios Este protocolo como disposición de carácter general ha sido dictado y aprobado por el Departamento de Educación sin haber observado, con omisión absoluta, el preceptivo procedimiento legalmente previsto para su elaboración, recogido en la normativa estatal y de la Comunidad Foral -Ley 39/2015, de 1 de octubre, LRJAP y PAC; Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de La Administración de La Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral y Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y con la audiencia de los menores afectados o sus representantes, y del Ministerio Fiscal, como exige la citada normativa vigente aplicable que posteriormente se invoca y analiza pormenorizadamente. Se cita con escaso método y sistemática el artículo 133 la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de La Administración de La Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral regula la Participación de la ciudadanía en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley foral y reglamentos LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desarrolla ART 2, LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2) El Protocolo de medidas preventivas, no contiene una fundada exposición de motivos, ni informes técnicos sanitarios que fundamenten y acrediten la existencia de una situación sanitaria de peligro grave e inminente para la salud para los menores en los centros escolares que justifiquen la adopción de medidas sanitarias adecuadas para evitar los riesgos, previa valoración técnica de los beneficios y riesgos de cada medida propuesta
Se vulneran los principios jurídicos de buena regulación, necesidad y eficacia, justificación por una razón de interés general, de proporcionalidad, seguridad jurídica En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor
Se limita a suprimirlos derechos de los menores en los centros escolares, causando un daño grave irreparable en su salud física, psicológica-emocional, en su vida social, y en el desarrollo de su educación
Se circunscribe básicamente al uso de mascarillas que bloquean la respiración natural de los escolares, y la entrada de oxígeno en las proporciones viales necesarias para el cerebro y el organismo, añadiendo una serie de medidas, limitaciones y exigencias superiores a las previstas por el Real Decreto-ley 13/2021, de 24 de junio, por el que se modifican la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, y el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda Los estudios científicos existentes que han sido consultados, la propia documentación
técnica de la OMS, junto con la experiencia clínica de los profesionales de salud consultados, confirman efectos perjudiciales físicos de las mascarillas durante un tiempo prolongado
El distanciamiento social impuesto a los escolares y sus progenitores que ha bloqueado y anulado la vida social de los menores, significando, en la práctica medidas consistentes en apartamientos con respecto a aquellos estudiantes que se encuentren exentos del uso de la mascarilla por certificados médicos.
Los reiterados discursos persuasivos, de intimidación y coacción mortal dirigidos a los menores diaria y sistemáticamente, amedrentándoles con el miedo a causar la muerte de sus familiares y personas de su entorno
No existe informe técnico sanitario alguno que pondere la necesidad de las medidas impuestas en el Protocolo de Prevención, especialmente en lo relativo al uso de la mascarilla Debió existir un estudio detallado de cada una de estas medidas, estudiando su necesidad, su proporcionalidad, sus efectos físicos, psicológicos, sociales y educativos en los escolares en atención a la situación concurrente. En definitiva, se apuntan daños físicos y daños psicológicos
Cita jurisprudencia Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2021establece que: " la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate"
Las medidas restrictivas analizadas impuestas en los centros educativos por los protocolos escolares, en lo relativo tanto a las medidas que exceden de aquellas aprobadas por el Real Decreto-ley 13/2021, de 24 de junio, por el que se modifican la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, y el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, carecen todas ellas del respaldo legal necesario, y vulneran los derechos y libertades fundamentales de los menores y docentes por lo que son completamente nulas al amparo del artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, al imponer restricciones de mayor repercusión que las previstas en el texto legal invocado
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