ATS 771/2022, 14 de Julio de 2022

ÚNICO.- Como único motivo de recurso se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado bajo una errónea valoración de la prueba y con vulneración del principio "in dubio pro reo". A tal fin, aduce que se trata de "0,319 gr de cocaína base 0,067 +- 0,003 gr (folio 50 de las actuaciones)" y que estaba destinado al consumo compartido con otro consumidor habitual, sin intercambio económico, como conducta atípica.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Gaspar, sobre las 16:50 horas del día 27 de abril de 2018, en la Plaza Ángel Pestaña de Barcelona, entregó a Isidoro un envoltorio que contenía una sustancia de 0,319 gramos, en la que había una cantidad base de cocaína de 0,067 gramos.

   El precio medio estimado del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de sesenta euros.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión y acordarse su absolución por atipicidad de su conducta.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial rechazó tales alegaciones exculpatorias. Así, se subrayaba, de entrada, que los agentes de policía declararon que, cuando se encontraban de paisano realizando labores de vigilancia en la inauguración de una nueva mezquita, observaron con claridad cómo el acusado, tras acercarse a dos jóvenes y prácticamente sin mediar palabra, entregó a uno de estos chicos una bolsita blanca en la mano, que entonces aparecieron unos agentes en scooters y el acusado, al advertir su presencia, se dirigió a un local cercano, momento en que decidieron identificarlos, uno de ellos al acusado y el otro al comprador, que dejó caer la bolsita al suelo.

   Por otra parte, la Sala de apelación hacía hincapié en que, si bien el acusado negó en un primer momento haber entregado el envoltorio con cocaína a la otra persona, finalmente admitió -tras serle puesto de manifiesto la contradicción en que incurría frente a lo declarado en la instrucción, por mor de la previsión del art. 714 LECrim- que sí entregó la misma, si bien adujo que se trataba de lo que les había sobrado de la noche anterior que estuvo de fiesta con este chico, al que solo conocía de ese día, y que habían quedado para consumir juntos el sobrante.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior advertía que esta versión exculpatoria mereció escasa credibilidad a la Audiencia, al no haberse acreditado la realidad de ese consumo compartido, pues: i) la entrega se hizo en un lugar abierto -no cerrado-, marchándose el acusado a continuación, con lo que hubo riesgo de difusión de la droga a terceros, máxime si ni siquiera se conocían, afirmando el acusado que conoció a esta persona en una fiesta el día anterior, de la que tampoco se aportó prueba alguna de su realidad; y ii) no se aportó siquiera, como prueba a practicar en el plenario, el testimonio de esta persona, identificada en las actuaciones, para que confirmara su versión, y tampoco constaba la condición de adicto o consumidor habitual del mismo, como requisito exigido para apreciar el consumo compartido.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos de la sentencia de instancia, sin perjuicio de advertir, de un lado, que la cantidad de cocaína base incautada (0,067, +- 0,003 gramos) superaba la dosis mínima psicoactiva; y, de otro, que la "donación" de droga, o entrega gratuita de la misma, constituye un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas penado por el art. 368 CP.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, sin que éste, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es que se confirme su condena, pretendiendo que prevalezca su versión exculpatoria y, con ella, la atipicidad de su conducta, por el consumo compartido alegado y la escasa cantidad de sustancia entrega sin contraprestación alguna.

   También la respuesta dada por el Tribunal Superior a propósito del consumo compartido es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento.

   En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril -con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato.

   Tampoco obsta a lo expuesto el hecho de que el recurrente no recibiese cantidad alguna de dinero, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la donación, ya que no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( SSTS 1585/2002, de 30-9; 2032/2002, de 5-12).

   No concurrían, pues, los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atipicidad en la conducta enjuiciada que se reclama, ni siquiera en atención a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

   A ello se opone, en primer lugar, el hecho de que, examinados los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ni se alegó, ni acreditó tampoco la condición de consumidor del acusado. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, esta Sala Segunda ha señalado que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; y sólo en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   En todo caso, porque sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

   El recurrente parece cuestionar la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

   Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. ( STS 580/2017, de 20 de julio).

   Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la tipicidad de los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.