SAP Toledo 812/2022, 23 de Junio de 2022
| Ponente | MARIA JIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ECLI:ES:APTO:2022:1171 |
| Número de Recurso | 1406/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 812/2022 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. ...............................................1406/2021.-Juzg. 1ª Inst. Núm...................................8 de Toledo.-J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm.....187/2020.- SENTENCIA NÚM. 812
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
Dª MARIA JIMENEZ GARCIA
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1406/2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 8 de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 187/2020 en el que han actuado, como apelantes/apelados Rogelio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez-Romera Botija, y BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 8 de Toledo, con fecha ocho de abril de 2021, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: " ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA, en nombre de D. Rogelio frente a BANKIA SA, representada por el Procurador D. CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y, en consecuencia:
Declarar la nulidad de la cláusula cuarta, de comisión de apertura contenida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 22 de julio de 2002, teniéndola por no puesta.
Declarar nulo y abusivo, teniéndolo por no puesto, el interés de demora contenido en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 22 de julio de 2002, por lo que las cuotas eventualmente impagadas devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado. No ha lugar a acordar la devolución solicitada por el exceso de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 265,65 euros.
BANKIA SA deberá asumir las costas causadas en esta instancia.
Con fecha de 22 de julio de 2021 se dictó Auto de Aclaración en cuya Parte Dispositiva dice: Ha lugar al complemento solicitado de la Sentencia de 8 de abril de 2021, añadiendo a su fundamento de derecho segundo: "La parte demandada alega, por último, como motivo de oposición la prescripción de la acción para reclamar. En cuanto a la prescripción de la acción ejercitada, la acción de nulidad de cláusulas contractuales por abusivas es una acción de nulidad absoluta y, por tanto, no sujeta a plazo, ni prescribe ni caduca, por lo que debe desestimarse. Así la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª de 10 de noviembre de 2017 dispone "En relación con la caducidad de la acción apreciada, tal y como señalamos, entre otras, en nuestras sentencias de 7 de abril o 21 de julio de 2017, no puede entenderse la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde un determinado acto de reconocimiento de la cláusula -según interpretación de la sentencia y de la parte demandada- de acuerdo con la previsión del art. 1301 del Código Civil . La caducidad apreciada no puede mantenerse porque el art. 1301 CC se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos y no a la acción de nulidad radical y absoluta, que no prescribe ni caduca". Así, se puede reproducir lo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, de 30 de enero de 2017: «La parte actora insta la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo por su carácter abusivo, siendo por tanto su fundamento la legislación relativa a consumidores y usuarios, anterior Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios Ley 26/1984 -dada la fecha de concertación del préstamo- en cuyo artículo 10 bis.2 se sanciona con nulidad de pleno derecho las clausulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie carácter abusivo. El plazo de cuatro años señalado se aplica en definitiva en caso de anulabilidad pero no se aplica a la nulidad de pleno derecho como se pretende en este caso. En este sentido se pronuncia la SAP de Burgos de 6 de julio de 2015, que en cuanto a la posible caducidad de acciones relativas a cláusulas suelo afirma: "La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC". En el mismo sentido se pronuncian entre otras la SAP de Orense de 26 de mayo de 2016 y SAP de Asturias de 24 de noviembre de 2016. Procede en suma la desestimación del motivo de recurso». Así lo recoge igualmente la Audiencia Provincial de Toledo, Secc. 2ª, en su reciente sentencia nº 268/2018 de 20 de septiembre de 2018, que se remite a lo ya sentado por el Tribunal Supremo: "(...)Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, (entre otras la STS de 25 de abril de 2013). Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene." En definitiva la acción de nulidad ejercitada no prescribe ni caduca, y tampoco las consecuencias inherentes a la declaración de dicha nulidad. Ello supone acoger la argumentación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de julio de 2020"".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Rogelio y BANKIA, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, impugnando a su vez la Sentencia, la entidad bancaria, dándose nuevo traslado a la contraparte, quien se opuso a dicha impugnación. Por otro lado, la entidad demandada también formuló recurso de apelación frente a la Sentencia, dándose traslado a la contraparte que se opuso al mismo, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
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La Sentencia dictada en primera instancia, estima íntegramente la demanda, y tras rechazar la prescripción de la acción -según quedó completada por Auto de 22 de julio de 2021-. declaró la nulidad de la cláusula referida a la comisión de apertura, sin condenar a devolución de cantidad alguna por este concepto, así como la relativa al interés de demora, con la consecuencia de que las cuotas impagadas únicamente devenguen el interés remuneratorio, pero sin haber lugar a la devolución por el exceso de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Asimismo, impuso las costas a la entidad demandada, y acordó librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
El demandante se alza frente al pronunciamiento que no acoge la devolución de cantidad por el concepto de comisión de apertura, aduciendo errónea valoración de la prueba e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales sobre las consecuencias de la declaración de nulidad.
Por su parte, la entidad bancaria se opone al recurso mencionado, e impugna la Sentencia alegando prescripción de la acción de reclamación por los importes abonados en concepto de comisión de apertura. En segundo lugar mantiene la validez de la cláusula reguladora de la comisión de apertura. Como tercer motivo, denuncia que la cuantía del procedimiento es determinada. Finalmente, pone de relieve la incorrecta imposición de costas a Bankia, indicando que la estimación de la demanda no es sustancial.
Además, dicha entidad bancaria interpone recurso de apelación frente a la mencionada Sentencia, y señala como único motivo la prescripción de la acción de reclamación por los gastos derivados del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario.
El actor,- apelante, apelado e impugnado-, se opone tanto a los motivos de impugnación de la Sentencia, como al recurso interpuesto de contrario.
En primer lugar, entrando al examen del recurso interpuesto por el demandante, concretamente la cuestión relativa a la concreta devolución de la cantidad derivada de la declaración de nulidad de la comisión de apertura, debe ser resuelta mediante la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la carga de la prueba, pues conforme al mismo corresponde a la parte actora justificar el concreto importe de las comisiones y gastos abonados, así como el pago de los...
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