SAP Álava 488/2022, 5 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 488/2022 |
| Fecha | 05 Abril 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/006420
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0006420
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1028/2021 - B UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 967/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ANA LOPEZ MENENDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Pura
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día cinco de abril de dos mil veintidós,
la siguiente
SENTENCIA Nº 488/22
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1028/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 967/21, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigida por la Letrado D.ª Ana López Menéndez, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1094/21 dictada el 02-06-21, siendo parte apelada D.ª Pura, dirigida por la Letrado D.ª
María Mercedes Betrán Visús y representada por el Procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1094/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por Pura contra Banco Santander SA y, en su virtud,
-
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.
- Estipulación de la cláusula gastos, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda.
-
Condeno a la demandada a que abone a parte actora la cantidad de 244.95 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a parte demandada."
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-07-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Pura, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 06-09-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 21-2-22, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31-3-22.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sentencia y recurso.
En este procedimiento, con fecha 2 de junio del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de "la cláusula de gastos relacionadas en la demanda" y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 244,95 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.
Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 145-148). Abordaremos sus motivos a continuación.
La actora, en su escrito de oposición, la acción de restitución no era independiente, dos sentencias del Tribunal de Justicia, y que la devolución de lo impagado era una consecuencia intrínseca de la nulidad acordada. Que no existió ningún pacto expreso, que la cláusula adolecía de falta de transparencia, que su imposición era abusiva, que los intereses legales debían abonarse desde que las cantidades se pagaron, que se trataba de evitar un enriquecimiento injusto, que no existía preclusión y, finalmente, que era correcta la condena en costas de la demandada.
Motivo 1. Preclusión del artículo 400 de la LEC: cosa juzgada material.
En esta demanda se interesaba, en la forma que se planteó, la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos hipotecarios de una escritura de 11 de diciembre del 2002 en la que fueron partes, prestamista Banco Santander Central Hispano SA, hoy Banco Santander SA, y prestatarios el matrimonio constituido por don Íñigo y doña Pura (hoy actora) que adquirían el inmueble hipotecado para su sociedad de gananciales.
En la contestación se aludía a un procedimiento (Autos 642/2021 del mismo juzgado) y se decía acompañar como documento nº 3 la demanda que encabezaría ese procedimiento, que, a juicio de la entonces demandada, sería bastante para actuar el efecto preclusión del artículo 400 LEC.
La demanda (folios 102 a 113), aunque interpuesta por doña Pura contra Banco Santander SA, se refiere a un negocio jurídico distinto, el que refleja una escritura de 17 de marzo del 2009, que la recurrente aportó a las
actuaciones y que lo recoge es una novación modificativa del préstamo inicial. Se pedía la nulidad del pacto Séptimo (folio 123 y su vuelto).
Las dos cláusulas son dos cláusulas distintas, y no sólo por como vienen redactadas y su extensión, y se imponen en dos negocios jurídicos distintos.
Siendo así, y aunque en la sentencia recurrida nada se diga, esta Sala considera que no se dan los presupuestos fácticos que permitirían hacer un pronunciamiento, éste jurídico, sobre una supuesta preclusión.
Motivo 2. Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios.
En relación a la cuestión sobre la prescripción de la acción individual de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo, nos hemos pronunciado, entre otras, en SAP Álava 891/2020, de 14 de octubre, en el sentido que indicamos a continuación:
"En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad, en la misma sentencia decíamos que el éxito de la acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, art. 83 TRLGDCU. Por lo tanto, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del art.
1.303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 22 de noviembre de 2.005). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.
La jurisprudencia ha determinado ( STS 14 de noviembre de 2.008) que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible.
Es cierto que, en los supuestos de declaración de nulidad de la cláusula de gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario, el TS ha considerado inaplicable el art. 1.303 CC al entender que el mismo se refiere a la restitución de prestaciones recíprocas y que el pago de los gastos no se realiza por el consumidor a la entidad prestamista sino a terceros ajenos al vínculo contractual; por ello, la jurisprudencia ha optado por la aplicación analógica del art. 1.896 CC relativa al pago de lo indebido. Sin embargo, entendemos que dicho pronunciamiento no objeta a cuanto acabamos de exponer en cuanto al carácter unitario de la declaración de nulidad y sus efectos por varias razones.
En primer lugar, porque el recurso a la institución de la analogía debe encuadrarse dentro del fenómeno de los efectos derivados de la declaración de nulidad y, por tanto, con la aplicación de una consolidada jurisprudencia que señala que tales efectos se producen por ministerio de la Ley, ipso iure, sin necesidad de petición de parte, sin necesidad de ejercitar la acción ( STS 30 noviembre 2.016, y 20 de diciembre de 2.016). El uso del art. 1.896 CC no tiene por objeto regular un típico supuesto de pago de lo indebido, sino que se importa a un supuesto de nulidad de una estipulación contractual. Esto se pone en evidencia porque, en tal caso, no habría sido necesario acudir a la técnica de la analogía. También porque el precepto se dirige frente a quien ha recibido un pago de forma indebida y este no es el caso de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, en la que el art. 1.896 CC no se aplica frente al notario, registrador, tasador o gestor, sino frente a la prestamista porque es este quien se ha beneficiado del pago realizado por la parte prestataria....
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