SAP Álava 1016/2021, 17 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1016/2021 |
| Fecha | 17 Diciembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/001792
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0001792
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 604/2021 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 193/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ DE CASTRO RIVERA
Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a/ Abokatua: Pedro Jesús
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1.016/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 604/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 193/21, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigida por la Letrado D.ª Beatriz de Castro Rivera, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 471/21 dictada el 06-04-21, siendo parte apelada D. Pedro Jesús, dirigido por el Letrado D.
Eusebio Ángel Domingo Aguado y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 471/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por Pedro Jesús contra Banco Santander SA y, en su virtud,
-
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.
- Estipulación de la cláusula apertura, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda.
-
Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 535 euros y en su caso, otras cantidades abonadas por dicha cláusula.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a parte demandada."
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-05-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D. Pedro Jesús, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 01-06-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Solicitada la suspensión de las actuaciones por la parte apelante sobre prejudicialidad hasta que el TJUE resuelva la petición de decisión prejudicial elevada por el TS, por resolución de fecha 08-11-21 se acordó la no suspensión del trámite del recurso, señalándose para deliberación, votación y fallo por resolución de fecha 17-11-21, el día 16-12-21.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sentencia y recurso.
En este procedimiento, con fecha 6 de abril del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de "la estipulación de la cláusula apertura, relacionada en la demanda" y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 535 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.
Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 173-191). Abordaremos sus motivos a continuación.
El actor, en su escrito de oposición, señaló que había ejercitado una única acción de nulidad, cuyo efecto era el restitutorio, que no existía retraso desleal, que la cláusula que reflejaba una comisión de apertura era nula, que no podía apreciarse preclusión y que la condena en costas de la demandada era correcta.
Motivo 1. Prescripción de una supuesta acción independiente de restitución.
El actor eligió ejercitar una acción de nulidad de una condición general de la contratación insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que era parte, señalando (folio 6 de la demanda y suplico) qué efectos estaban anudados a esa declaración. En concreto, que se condenara a la demandada a devolver al actor los 535 euros que le abonó en concepto de comisión de apertura y "cuantas otras cantidades fueran cobradas por el banco por aplicación de dicha cláusula cuarta".
La recurrente/demandada opuso, como segunda excepción de su escrito de contestación la existencia de una acción acumulada a la de nulidad que, además, estaría prescrita (folios 82-89 vuelto) reproduciendo como fundamentación una cadena de resoluciones judiciales, entendiendo que existía una disociación entre
la acción de nulidad y la acción de restitución, y aplicando a ésta las reglas generales de la prescripción de acciones. Con una argumentación literalmente idéntica, ya en su recurso, parte de un planteamiento, que, como bien sabe la propia recurrente, no compartimos.
La excepción fue objeto de examen expreso, pero no separado, en la sentencia recurrida. Además de invocar una sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea (folio 165 vuelto), el Juez de instancia señaló: "...Nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, sin plazo para ejercitar la misma...".
Pues bien, y una vez más, el planteamiento de la recurrente gira sobre una idea que consideramos que no es correcta, el que se estaban ejercitando dos acciones acumuladas del mismo rango, una pretendiendo la nulidad, otra el resarcimiento, y que, si bien respecto de la primera no juega el instituto de la prescripción, sí lo hace respecto de la segunda.
La Jurisprudencia siempre ha venido entendiendo que los efectos de la nulidad radical de un contrato están regulados en el artículo 1.303 del Código Civil. Existe una clara línea jurisprudencial que se ha pronunciado sobre la relación entre la declaración de nulidad y las consecuencias derivadas de la misma como un efecto inherente a dicha declaración.
La equiparación del principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva con la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico hizo que ese precepto también se utilizara en el ámbito de la abusividad de las cláusulas insertas en los préstamos con garantía hipotecaria como la que es objeto de este procedimiento.
El efecto que hemos mencionado se produce automáticamente por ministerio de la Ley, incluso en los supuestos en que no haya sido expresamente solicitado sin incurrir, en consecuencia, en vicio de incongruencia ( STS 778/2013, de 28 de abril).
Consideramos, por ello, que el Tribunal Supremo no ha diferenciado dos acciones acumuladas, sino que se ha decantado por considerar que se trata de una única realidad jurídica, cuyos efectos se producen automáticamente por la misma declaración de nulidad.
Y ello, aunque la Jurisprudencia haya venido señalando, también, que el artículo 1303 del Código Civil no apuraba todas las posibles soluciones a los efectos derivados de una declaración de nulidad, por lo que, en ocasiones, procedía acudir a la aplicación de otros preceptos, como el de la acción de indemnización de daños y perjuicios, o el uso de la herramienta de la analogía o la aplicación del principio general de prohibición del enriquecimiento sin causa. Y, con ello, abordamos lo que es motivo de recurso.
El planteamiento respecto de la prescripción es, a nuestro juicio, correcto, pero no tiene encaje en lo que es objeto de este pleito. Esa forma de entender la prescripción de acciones resulta inaplicable a una acción que carece de autonomía procesal propia porque, en el contexto de un proceso declarativo como éste no existe de forma independiente.
El Tribunal Supremo, en la STS 725/2018, de 22 de diciembre, señaló que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no era directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
Y, también señaló que ".... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a...
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