SAP Las Palmas 421/2021, 13 de Diciembre de 2021
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ECLI:ES:APGC:2021:2509 |
| Número de Recurso | 946/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencia delito |
| Número de Resolución | 421/2021 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000946/2021
NIG: 3501943220160001365
Resolución:Sentencia 000421/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000175/2020-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Pura
Perito: Fructuoso
Perito: Gerardo
Perito: Epifanio
Apelante: Gines ; Abogado: JUAN BETANCOR GONZALEZ; Procurador: MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA
?
SENTENCIA
Ilmos Sres
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D José Luis Ruiz Martínez
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a trece de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 175/20 del que dimana el presente Rollo número 946/21, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas por delito contra la ordenación del territorio pendientes ante esta Sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Gines, representado por la procuradora Sra García Herrera y asistido por el abogado Sr Betancor González habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 2i de junio de 2021.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Postula el recurso en primer lugar la nulidad de la fundamentada sentencia de instancia al no haber resuelto, según el escrito, la totalidad de las pretensiones deducidas en el acto del juicio, en concreto no se dio respuesta a la siguiente alegación "esta petición consistía en que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito y que eran impunes en el derecho penal.. Y si una controversia del Derecho Urbanístico".
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 874/21 de 15 de noviembre:
"En cuanto a la incongruencia omisiva, hemos de recordar que el Tribunal, no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión; y que si aún medió alguna pretensión sin resolver, debió haberse intentado recurso de complementación sobre la concreta cuestión que hubiere restado sin respuesta, que ahora el recurrente, al margen del concreto número de veces que mediaron actos de distracción, resuelto en la forma más favorable al mismo, al redactar el motivo no precisa ninguna otro".
Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 867/21 de 12 de noviembre
"De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".
Pues bien la pretensión que se dice no resuelta si obtuvo efectiva respuesta de la Ilma Magistrada de instancia al efectuar el pronunciamiento condenatorio y es que "el debo condenar y condeno" se antoja como una evidente respuesta a la invocada ausencia de repercusión penal de la construcción que nos ocupa.
Sentado lo anterior partimos, con la sentencia de instancia, que la vivienda en cuestión se levantó en suelo clasificado como rústico potencialmente productivo agrícola, autorizando al PGOU de San Bartolomé de Tirajana el uso residencial, más entiende la sentencia que estamos ante un uso no permitido pues la vivienda
no tiene carácter agrario, la parcela en la que se levanta es inferior a 10.000 metros cuadrados siendo su segregación irregular, los retranqueos son inferiores a las fincas colindantes son inferiores a 10 metros.
Debemos señalar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello, es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Por ello, el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. Se trata de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.
El tipo penal es un precepto en blanco, que precisa su integración a través de la legalidad pertinente del orden administrativo, que permitirá determinar si las obras eran autorizables, si el suelo era urbanizable o si el terreno gozaba de una especial protección.
A propósito de la acción, es decir la ejecución de obras de urbanización, construcción o edificación, debe calificarse como construcción la que se produce por obra del hombre y con empleo de medios mecánicos y técnicos apropiados, que supone una sustancial modificación con vocación de permanencia de la zona geográfica afectada. Las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas son también construcción cuando son relevantes por sí mismas .
En cuanto al tipo subjetivo, se exige el conocimiento por parte del sujeto activo de que en su actuación concurren todos los elementos objetivos del tipo delictivo y para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido ( Sentencia del Tribunal Supremo 708/16 de 19 de septiembre)
Por lo que hace al concepto de no autorizable La definición la encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2018:
"no autorizable significa que la obra ya iniciada o realizada no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables.
Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización".
Por tanto será...
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