STSJ Andalucía 1892/2021, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1892/2021 |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190013126
Negociado: UT
Recurso: Recurso de Suplicación nº 1122/2021
Sentencia nº 1892/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MÁLAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 997/2019
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Representante: S .J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MÁLAGA
Recurrido: Epifanio, MUTUA FREMAP, AYUNTAMIENTO DE NERJA y MUTUA UNIVERSAL
Representante: ÁLVARO JOSÉ SANTOS MARAVER, ANTONIO CÉSAR OJALVO RAMÍREZ y FRANCISCO JAVIER
SÁNCHEZ GARRUCHO S. J. AYUNTAMIENTO DE NERJA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de 8 de marzo de 2021, y pronunciada en el proceso número 997/2019, recurso en el que ha intervenido como partes recurrentes el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados y dirigidos técnicamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y como partes recurridas DON Epifanio, por el letrado don Álvaro José Santos Maraver; FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, MUGENAT MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 10, y el AYUNTAMIENTO DE NERJA.
El 22 de octubre de 2019, don Epifanio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba esencialmente que se revocase la resolución de 2 de septiembre de 2019 por la que se declaró indebidamente percibida la cantidad de 35.729,85 euros en concepto de prestación de incapacidad permanente total, correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2017 y el 31 de mayo de 2019.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 997/2019, y se admitió a trámite por decreto de 28 de octubre de 2019. Tras ampliarse contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 10, y el Ayuntamiento de Nerja, se celebró finalmente el juicio el 23 de febrero de 2019.
El 8 de marzo de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Epifanio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, MUTUA UNIVERSAL, y AYUNTAMIENTO DE NERJA, sobre IMPUGNACION REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS conocer del fondo del asunto, se revoca y deja sin efecto la resolución dictada por dicha entidad en fecha 02/09/2019.
En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
En fecha 22/07/2004 se dicta resolución por el Ayuntamiento de Nerja por la que se complementa el decreto resuelto el 18/06/2004 declarativo del pase a la situación de segunda actividad del de mandante, indicando que dicho pase deriva de accidente laboral, por lo que percibirá el cien por cien de sus retribuciones de policía local.
El demandante obtuvo a su favor prestación por incapacidad permanente total para su profesión de policía local/conductor coche de bomberos mediante resolución dictada por el INSS en fecha 24/01/2005, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 2.652,00 euros/mes y con efectos económicos desde 19/01/2005, con cargo a la Mutua Fremap.
Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de esta ciudad se determina que la base reguladora asciende a 2.322,57 euros mensuales.
En fecha 20/03/2006 el demandante presenta escrito ante el INSS con el siguiente tenor literal:
"Que desde el 24/01/2005 tengo concedida una incapacidad permanente en el grado de total para mi profesión habitual, de policía local y conductor de coche de bomberos.
Que la tener reconocida una segunda actividad desde el día 15/03/2006. Se me da de alta en el Excmo. Ayuntamiento de Nerja-Málaga para re alizar tareas de carácter administrativo.
Lo que comunico a VI para su conocimiento"
Mediante resolución de fecha 03/04/2006 el INSS comunica al actor que "en contestación a su escrito por el que solicita la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente TOTAL para la profesión de policía local que percibe en la actualidad y el desempeño de la actividad laboral, le informamos que al tratarse de una profesión diferente a aquella para la que fue declarado incapacitado, el cobro de la citada pensión es compatible con tal actividad laboral"
En fecha 17/11/2009 se dicta sentencia por la Sala de lo Contencioso del TSJ Andalucía, recurso 1449/2006 en cuyo fundamento jurídico tercero se establece: "A D. Jacobo, le fue reconocido por Decreto del Ayuntamiento de Nerja, de fecha 18 de junio de 2004, complementado por Decreto de fecha 22 de julio del mismo año, el derecho a la segunda actividad, en su puesto de funcionario de Policía Local del Ayuntamiento de Nerja, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Coordinación de la Policía Local de Andalucía, Ley 13/2001 de 11 de diciembre, artículos 32.1, 2 y 5 . Tales resoluciones son firmes en vía administrativa. Dicha situación le fue reconocida, como consecuencia de las lesiones sufridas en varios accidentes, calificados todos ellos, como laborales, que no le garantizaban una adecuada aptitud física, para la prestación de su trabajo habitual de Policía Local en activo. No consta que se le asignase, ningún puesto de trabajo en segunda actividad, a pesar de haberlo solicitado.
Mientras tanto, el Instituto Nacional de Seguridad Social, a instancia de D. Jacobo, el 24 de enero de 2005, le otorga una pensión de incapacidad permanente en grado de total, pasta la profesión habitual.
A la vista de la anterior declaración, el Ayuntamiento de Nerja, el 18 de febrero de 2005, declara su cese, por jubilación forzosa, derivada de incapacidad permanente total, con efectos desde el 19 de enero de 2005,
resolución esta, que se recurre. (se da por reproducido el contenido íntegro de la citada sentencia al constar aportada a los autos)
En fecha 18/07/2011 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad, por la que se estima la demanda formulada por el hoy actor sobre revisión de oficio de la situación de incapacidad permanente, en cuyos hechos probados se establece:
-
Por Decreto de 21 de febrero de 2005, se le declaró en situación de jubilación forzosa.
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Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Málaga, de 31 de enero de 2006
, se declaró no ajustado a derecho el expresado Decreto de 21 de febrero de 2005, y se condenó a la corporación al reintegro a su situación anterior de segunda actividad. El 15 de marzo de 2006, el demandante se reincorporó a su puesto.
-
El 13 de marzo de 2006, se le reconoció al demandante la compatibilidad entre la percepción de la pensión de incapacidad permanente concedida, y la actividad de colaborador de consulta clínica (se da por reproducido el contenido Íntegro de la citada sentencia al constar aportada a los autos)
Mediante resolución de 24/06/2019 se comunica al demandante el inicio de procedimiento de revisión para la declaración de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. El 02/09/2019 se dicta resolución por el INSS en la que se declara que el actor ha percibido indebidamente la cantidad de 35.729,85 euros en concepto de prestación por incapacidad permanente total correspondiente al periodo de liquidación de 02/08/2017 a 31/05/2019.
Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa, que es desestimada de forma expresa mediante resolución de fecha 26/09/2019.-
El 17 de marzo de 2021, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, que se tuvo por anunciado por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2021.
El demandante interpuso recurso de reposición contra la resolución anterior por considerar que no se había acompañado la certificación acreditativa de que comenzaba el abono de la prestación y de que ésta proseguiría durante la tramitación del recurso de suplicación. La entidad gestora presentó certificación acreditativa de que la prestación de mantenía. Y el recurso de reposición se desestimó por decreto de 30 de marzo de 2021, por considerarse esencialmente que en el fallo de la sentencia recurrida no se contemplaba ninguna condena.
Seguidamente, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandante únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.
El 9 de junio de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de noviembre de ese año.
Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia...
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