SAP Granada 347/2022, 20 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 347/2022 |
| Fecha | 20 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 778/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3212/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 347
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
Dª CARMEN SILES ORTEGA
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 20 de mayo de 2022
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 778/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3212/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Hermenegildo, representada por el procurador D. José Javier García Lirola y defendida por el letrado D. Ramón Melgarejo Valdivia; contra Banco Santander SA, representado por la procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado D. Jorge Cecilia López.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Do Hermenegildo, representado por el Procurador de los Tribunales Do José Gabriel García Lirola, frente la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Da Encarnación Ceres Hidalgo, DEBO:
A) ABSOLVER y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora .
B) CONDENAR y condeno a Do Hermenegildo, al pago de las costas causadas en instancia.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las
actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de junio de 2021 y formado rollo, por providencia de 9 de junio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 12 de julio de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo, la cláusula de interés de demora y de vencimiento anticipado incorporadas a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada de 15 de enero de 2004, con condena a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente que fija en la suma de 4898,55 € y a recalcular el cuadro de amortización sin aplicación de la cláusula suelo litigiosa.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que los prestatarios no tienen la condición de consumidores pues la finalidad del préstamo fue la adquisición de dos locales de negocio.
Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que sostiene la condición de consumidores de los prestatarios y la procedencia de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidores de los prestatarios en la escritura de préstamo hipotecario cuyas cláusulas suelo, de intereses de demora y vencimiento anticipado son objeto de impugnación. Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:
" (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato ".
Como indica la STS 356/2018 lo relevante para excluir la condición de consumidor es que "... la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro (...) La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión
para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.
7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.
En el caso de autos, si bien no es un hecho controvertido que el préstamo se destinó a la adquisición de dos locales comerciales, este ánimo inversor no excluye la condición de consumidor si no se justifica que los inmuebles se destinaban a una actividad profesional o empresarial de los prestatarios.
En este sentido la STS 436/2021 de 22 de junio advierte que " 3.- Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su...
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