SAP Valladolid 282/2022, 23 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 282/2022 |
| Fecha | 23 Mayo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00282/2022
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0012823
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000768 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002136 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE
Recurrido: Jose Pedro, Jose Miguel, Ramona
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: VICENTE RODRIGO DIAZ, VICENTE RODRIGO DIAZ, VICENTE RODRIGO DIAZ
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS - PonenteD. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2136/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 768/2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por la Abogada DOÑA ANA MARIA RODRIGUEZ CONDE, y como parte apelada, DON Jose Pedro, DON Jose Miguel y DOÑA Ramona, representados por el Procurador de los tribunales, DON DAVID VAQUERO GALLEGO, asistidos por el Abogado DON VICENTE RODRIGO DIAZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 22 DE ABRIL DE 2021, en el procedimiento ORDINARIO N. 2136/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, ESTIMANDO, la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero Gallego, en nombre y representación de Dº Jose Miguel
, en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores Jose Pedro y Ramona, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Sr. Ramos Polo: -Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 5 de octubre de 2007, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa) señaladas en la demanda, siendo eliminados, y dejando subsistente el resto del contrato, de manera que, la cantidad adeudada, sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de disminuir del importe prestado calculado en euros, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro (Euribor más el diferencial pactado en la escritura (del 0,65 puntos), CONDENANDO, a la entidad demandada, a devolver, a la parte actora, las cantidades indebidamente cobradas y aplicando, en su caso, el exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
, que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER, S.A., oponiéndose la parte contraria .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 DE MAYO DE 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
La entidad mercantil demandada BANKINTER S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DON Jose Pedro Y DOÑA Ramona y declara la nulidad parcial por abusivo, del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 5 de octubre de 2007 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros-opción multidivisa - dejando subsistentes el resto del contrato, con los efectos y consecuencias que establece en su fallo trascrito en los antecedentes de hecho de esta resolución e imposición de costas procesales a la parte demandada Alega como motivos en síntesis error judicial en la valoración de la prueba e infracción -por indebida aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia que menciona, ya que en contra de lo que concluye el clausulado multidivisa fue negociado individualmente y a iniciativa de la parte prestataria por lo que no resulta aplicable la normativa de condiciones generales de la contratación y supera el control de transparencia tanto formal como material ya que son cláusulas de redacción clara y no oscura y la parte prestataria tenía formación,conocimiento y experiencia sobre la divisas y su cambio y además le fue suministrada información precontractual (también post-contractual) sobre el funcionamiento y riesgos que entrañaba la opción multidivisa (documental aportada y el testimonio de la persona que intervino en la contratación) habiendo cumplido el banco todas sus obligaciones de información garantizando la trasparencia del préstamo; y en todo caso dicho clausulado supera el test de abusividad ya que la abusividad debe analizarse al momento de la contratación del préstamo, no fueron introducidas con mala fe, la fluctuación del tipo afecta a ambas partes y la facultad unilateral del cambio de divisa de la dispone el consumidor supone la eliminación de cualquier desequilibrio; prescripción de la acción de nulidad y restitutoria ejercitadas y en todo caso retraso desleal en su ejercicio; finalmente y en todo caso deber de respetar -en el recálculo del préstamo,
las consecuencias del cambio de divisas realizado por la parte prestataria, Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.
Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada
Comenzando como obliga la lógica resolutiva por el motivo atinente a la prescripción de las acciones ejercitadas y al retraso desleal en su ejercicio, pronto hemos de adelantar su total desestimación. La Juzgadora examina y resuelve ambas alegaciones en el fundamento primero de su sentencia y lo hace siguiendo el criterio que propósito de motivos similares ha venido expresado esta misma Sala en numerosas resoluciones precedentes (p. e. sentencias de 9 de enero de 2017; 22 Enero de 2018; 23 y 29 de Enero de 2019; 1 y 20 de Octubre de 2020; 27 de mayo de 20021) Nada cabe pues objetar a dicho pronunciamiento judicial ya que ciertamente son perfectamente trasladables al caso presente las consideraciones y conclusiones que expresábamos en tales resoluciones.
a)Así y en orden a desestimar la prescripción de la acción declarativa de nulidad razonábamos lo siguiente;" ... por la entidad recurrente no se valora adecuadamente el hecho de que la acción principal ejercitada en la demanda y que ha resultado estimada por la sentencia de instancia no es una acción de mera anulabilidad (error vicio del consentimiento ex artículos 1300 y 1301 C Civil ), sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado, acción que tiene como fundamento una normativa nacional y europea (TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8, 82,
83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7, 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) cuyo incumplimiento determina la nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas "que se tendrán por no puestas" por lo que se trata de una acción que no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que tampoco resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios del contratante según reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del T.S de 21 de Enero de 2000 ; 22 -2-2007 ; 25-11-2015, 29-11-2015 entre otras muchas.)" .
Dice a este respecto el TS en su recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio « La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE )».
b)Y para rechazar la prescripción de la acción restitutoria, argumentábamos lo siguiente, teniendo en cuenta lo resuelto sobre este tema en dos recientes sentencias del TJUE (Sentencia de 9 y 16 de julio de 2020) :" En ambas sentencias el Tribunal Europeo viene por tanto a declarar - que no es contrario a la Directiva 93/13 que se establezca un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a la reclamación o restitución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de una condición...
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