ATSJ Aragón 19/2022, 18 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 19/2022 |
AUTO
En Zaragoza a 18 de febrero de 2022
VISTOS los presentes auto s, la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar
Magistrados.
D. Javier Albar García.
D. Juan José Carbonero Redondo, ponente de esta resolución.
La asociación LIBERUM, a través de la representación del Procurador D. Emilio Peña Bonilla, formuló, mediante otrosí a su escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, solicitud de suspensión cautelar inaudita parte de la Orden SAN/20/2022, de 4 de febrero, de declaración de nivel de alerta sanitaria 1 y de levantamiento y modulación de las restricciones aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza.
Por Auto de este Tribunal de 9 de febrero de 2022 no se accedió a acordar la medida cautelarísima solicitada, y se dio traslado a la Administración demandada y al Ministerio Fiscal hasta las 1400 horas del día 14 de febrero, para que alegaran lo que a Derecho conviniera, sobre la adopción o no adopción de la medida de la medida solicitada.
Evacuado traslado por la Letrada del Gobierno de Aragón, en los términos que constan en autos, así como por el Ministerio Fiscal, mediante diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2022, pasaron las actuaciones al ponente para resolver sobre la medida cautelar solicitada.
Alega la entidad recurrente que la Orden impugnada y su publicación infringe el principio de legalidad y de jerarquía normativa, seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y ello porque se efectúa obviando el procedimiento establecido al efecto en el artículo 10.8 de la LJCA. Por otra parte, en relación con la medida que establece el artículo 2.3 de la Orden impugnada, alega que no concreta los supuestos a los que se asocia la "obligación personal de confinamiento", sino por remisión al artículo 6 de la Ley 3/2020, y a futuros protocolos aprobados por el consejo interterritorial del Sistema nacional de Salud, que carece de potestad legislativa, supone la abolición del Estado de Derecho. En tercer lugar, Por otra parte, se sostiene por la asociación impugnante que no se cumple el triple juicio de proporcionalidad de la
medida que se impone como obligatoria, atendidos los derechos fundamentales que se ven comprometidos -artículos 14, 10 y 15, 16 y 18, todos ellos de la C.e.- tratándose de una orden que tiene el efecto de incentivar la vacunación en grupos que todavía no lo han solicitado.
En contestación a lo solicitado, la Administración demandada alegó, en esencia, que, en primer lugar, la medida que establece el artículo 2.3 no es sino remisión al régimen jurídico que define el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, sin que se establezca medida concreta alguna de confinamiento. En segundo lugar, en relación con la exigencia de certificado COVID de vacunación o pruebas diagnósticas, la Orden se limita a dar continuidad a la medida ya implantada anteriormente y que esta Sala ha tenido por proporcionadas. Es decir, es una medida idónea, necesaria y proporcionada, aun y pese el sensible descenso en la incidencia del virus a la presente fecha. Y es que se trata de mantener cierta garantía de seguridad y protección para enfermos
Y en cuanto a los hospitales y centros sociales, se trata de garantizar un espacio de mayor seguridad y protección para enfermos y residentes, ofrecer espacios de mayor seguridad sanitaria y subrayar la importancia de la vacunación. Alega que siendo bajo el porcentaje de pacientes que requieren hospitalización, a ser alto el número de infectados, dice que acaba siéndolo el de los hospitalizados con el consiguiente impacto y afección al sistema sanitario.
El Ministerio Fiscal, por su parte, informa en similares términos que los ofrecidos por la Letrada del Gobierno de Aragón.
Previamente a resolver sobre las diversas cuestiones que se plantean, será oportuno reiterar el contenido concreto de los preceptos de los que se solicita la suspensión de eficacia y efectividad. En concreto se trata de los artículos 2.3 y 6 de la Orden SAN/20/2022, de 4 de febrero.
En concreto el primero de los preceptos dispone:
"Articulo segundo. Obligaciones de precaución y colaboración.
(...)
-
Deberá igualmente observarse la obligación personal de confinamiento prevista en el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, atendiéndose en cada caso las indicaciones de la autoridad o de los servicios sanitarios, conforme a los protocolos acordados por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud." .
El artículo 6 dispone lo siguiente:
"Artículo sexto. Requerimiento del certificado COVID.
-
En los centros hospitalarios y centros de servicios sociales especializados, para las visitas a los enfermos ingresados y residentes, respectivamente, será obligatoria la acreditación de las siguientes circunstancias:a) haber recibido la pauta completa de vacunación COVID-19, habiendo transcurrido, por lo menos, 14 días desde la última dosis de ella; b) haberse recuperado de la infección por SARS-CoV-2 diagnosticada y encontrarse en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de prueba diagnóstica positiva; o
-
disponer de una prueba diagnóstica de infección activa negativa realizada por profesionales sanitarios en centros o establecimientos autorizados (en las últimas 72 horas en caso de PCR ó 48 horas en caso de test rápido de antígenos). Dicha acreditación no será exigible a los menores de 12 años." .
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-
Los responsables de establecimientos, espectáculos o actividades podrán exigir a los asistentes a los mismos, al amparo del derecho de admisión contemplado en el Reglamento de admisión en espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos, aprobado por Decreto 23/2010, de 23 e febrero, del Gobierno de Aragón, la acreditación de alguna de las circunstancias señaladas en el apartado anterior.
-
A efectos de lo establecido en este artículo, la exhibición de la información requerida sólo podrá ser solicitada en el momento del acceso al establecimiento o evento. No se conservarán estos datos ni se crearán ficheros con ellos."
Hemos de comenzar por la alegación relativa a la necesidad de autorización previa tal y como así exige el artículo 10.8 de la LJCA, ya abordamos esta misma cuestión en nuestro auto de 3 de diciembre de 2021, dictado en pieza separada de medidas cautelares en procedimiento especial de protección de derechos fundamentales tramitado en esta Sala con el número 842/21, y, lo que razonábamos allí sobre este particular, hemos de darlo por reproducido en esta resolución, habida cuenta los idénticos términos en que la cuestión se plantea y la ausencia de elementos nuevos que hayan de hacernos variar el criterio que allí sentábamos, criterio que tiene la misma naturaleza provisional que la del incidente en que nos hallamos.
Como decimos, daremos aquí por reproducido lo que allí decíamos, evitando así reiteraciones innecesarias, en esencia, que no apreciamos "con evidencia" una situación de vía de hecho, por una parte, sin perjuicio de
que, por otra parte, tampoco deba entenderse esa conclusión, o el rechazo de la alegación formulada por la entidad recurrente como una convalidación o ratificación posterior de una decisión no sometida a autorización, debiendo analizar la medida que se implanta desde parámetros estrictamente sujetos a la dinámica propia de la tutela cautelar, diferente de la propia de las autorizaciones del artículo 10.8 de la LJCA.
CUATRO.- Dicho lo anterior, lo primero que hemos de advertir es que la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no mantuvo en sede de tutela cautelar las previsiones que especialmente se contenían en la Ley 62/1978, en su artículo séptimo. Cuatro, que contemplaba que toda impugnación de acto administrativo por procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, cuando llevaba asociada petición de tutela cautelar, determinaba automáticamente, la suspensión de la eficacia del acto impugnado, salvo que se acreditara la existencia o posibilidad de un perjuicio grave para el interés general. Efectivamente, los artículos 114 y siguientes de la LJCA sujetan este tipo de impugnaciones al régimen general de la tutela cautelar, contenida en los artículos 129 y siguientes de la Ley procesal, donde no se establece precepto similar al previsto en el artículo 7.Cuatro de la Ley 62/1978.
Así pues, situados en el cauce habitual de dispensa de la tutela cautelar, reiteradamente se ha pronunciado la Jurisprudencia en torno a la misma, como parte consustancial de la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, ha considerado que en el ámbito de nuestra jurisdicción, se revela como presupuesto esencial de la tutela cautelar la preservación de la efectividad de la sentencia que en su día deba recaer en los autos principales, o, lo que es lo mismo, el aseguramiento de la finalidad del recurso.
Es dudoso que conforme a lo dispuesto en los artículos 40.1 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, en la redacción que ofrece la Ley 4/2021, de 29 de junio, de modificación de la anterior, en combinación con lo dispuesto en el artículo 60.2 b) de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón y 14.2 a) de la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, la disposición en cuestión revista naturaleza reglamentaria, dicho sea a los efectos a los que alude la Administración, y la propia Orden, derivados de la invocación del artículo 15.2 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre.
Sea como fuere, habida cuenta lo dicho...
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