SAN, 28 de Junio de 2022
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:3114 |
| Número de Recurso | 38/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000038 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 376/2018
Demandante: ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A. Y DE GRUPO EMPRESARIAL SADISA S.L.
Procurador: D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 38/18 promovido por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A. Y DE GRUPO EMPRESARIAL SADISA S.L., contra la resolución de 16 de noviembre de 2017, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recaída en el expediente VS/0329/11 ASFALTOS DE CANTABRIA mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 2.292.240 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte en su día sentencia por la que "... declare la nulidad de dicha resolución y de la sanción de 2.292.240 euros impuesta a ASCAN y SODISA solidariamente...
Subsidiariamente, que se reduzca la sanción impuesta a ASCAN y a SADISA a la cantidad resultante de aplicar al volumen de negocios correspondiente al año 2012 los criterios de proporcionalidad contenidos en el artículo
64.1º de la LDC ., conforme a lo ordenado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, minorándola hasta 200.000 euros por aplicación de los criterios legales " .
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de junio de 2022, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución de 16 de noviembre de 2017, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 2.292.240 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.
La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente VS/0329/11, ASFALTOS DE CANTABRIA, era del siguiente tenor literal:
"ÚN ICO.- Imponer, en ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo, y en sustitución de las inicialmente impuestas en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de marzo de 2013 (Expte. S/0329/11, ASFALTOS DE CANTABRIA), las siguientes multas a las siguientes empresas:
- ASCAN, EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A. de la que es responsable solidaria su matriz GRUPO SADISA, S.L, 2.292.240 euros.
(...)".
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
1 -. Con fecha 8 de marzo de 2013, el Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente S/0329/11 ASFALTOS DE CANTABRIA por la cual se acordaba lo siguiente:
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la LDC, desde 1998 a 2011, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho QUINTO.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de derecho SEXTO, declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas: (...), ARRUTI SANTANDER, S.A. (...), ASCAN Empresa Constructora y de Gestión (...) Servicios y Obras del Norte, S.A. (SENOR); (...) GRUPO SADISA S.L.; GRUPO JESPAB, S.A. (...)
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de la conducta infractora las siguientes multas:
(...)
ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A., 2.292.240 (dos millones doscientas noventa y dos mil doscientos cuarenta euros) de la que es responsable solidaria su matriz GRUPO EMPRESARIAL SADISA, S.L.
(...)
CUARTO- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
-
- Frente a tal acuerdo interpuso la entidad sancionada recurso contencioso administrativo que, seguido ante esta Sección bajo el número 198/2013, concluyó por sentencia de 15 de julio de 2014, mediante la cual se acordó, con estimación parcial del recurso, anular la resolución recurrida en cuanto a la fijación de la cuantía de
la multa y requerir a la CNMC a fin de que dictase otra que atendiera a los criterios fijados en su fundamentación jurídica.
-
- Contra esta sentencia presentaron tanto las entidades sancionadas como el Abogado del Estado recurso de casación -número 3259/2014-, que fue resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015, en la cual se resolvió:
"Primero.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2014, que ahora queda anulada y sin efecto en lo que se refiere a la interpretación que en ella se hace de la expresión "volumen de negocios" inserta en el artículo 63.1 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia .
Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A. (ASCAN) y GRUPO SADISA, S.L., contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 8 de marzo de 2013, que anulamos en lo relativo a la fijación de la sanción de multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que cuantifique la sanción conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, en los términos fijados en esta sentencia".
Entre otros pronunciamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo señala que "los órganos de la Administración sancionadora han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados. Asimismo, explica que las multas deben respetar el principio de proporcionalidad para la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora de acuerdo con los criterios que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 ".
-
- En ejecución de dicha sentencia, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó con fecha 16 de noviembre de 2017, la resolución contra la cual presentó la interesada el presente recurso contenciosoadministrativo.
En su demanda, la recurrente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el procedimiento administrativo sancionador, garantizado en el art. 24.2 CE en su vertiente del derecho a un procedimiento con todas las garantías.
Denuncia que la CNMC, tras recibir la sentencia del Tribunal Supremo no reabrió el procedimiento y, sin dar audiencia o trámite de alegaciones, ha dictado una Resolución sin notificar a ASCAN y a SADISA la incoación ni la Propuesta de Resolución.
Considera que debió darle audiencia para que explicase cuál era la parte de dicho volumen de negocio que correspondía con el mercado afectado por la infracción, así como para que formulase las alegaciones pertinentes para su defensa en relación con la nueva sanción que debía dictar la CNMC, especialmente en relación con la aplicación de las circunstancias incluidas en el artículo 64 de la LDC.
Denuncia en segundo lugar la falta de motivación y arbitrariedad del acto recurrido que tiene una fundamentación meramente formal o aparente, pero que no guarda relación de causa a efecto con la cuantía de la sanción que impone.
La resolución que se recurre no exterioriza unos razonamientos que permitan descubrir cuales han sido los motivos de su decisión y, además, no responde a las cuestiones planteadas ya que nunca se dio traslado a ASCAN ni a SADISA para realizar alegaciones.
Censura que, sin criterio conocido ni explicado por la resolución, ésta afirma gratuitamente en su apartado 3.4 que "el tipo sancionador en el que debe quedar fijado el importa de la multa debe ser del 6,5% de su volumen de negocios total en 2012", por lo que resulta una afirmación arbitraria y carente de fundamento.
En realidad, la resolución recurrida hace una serie de asertos que, siendo contradictorios y contrarios en su esencia, impiden comprender los motivos por lo que se impone una graduación de la sanción y no otra.
- Así sucede, entre otros apartados, en una grave contradicción y errónea valoración de la responsabilidad de ASCAN a la hora de fijar el tipo sancionador impuesto ya que comienza afirmando que:
"La cuota de participación de SENOR en el VNMA es la más alta del cártel, mientras que la de ARRUTI es la cuarta más alta y la de ASCAN es una de las cinco más bajas, e inferior a la media" (apartado 3.3 de la Resolución), lo que obtiene de los datos del cuadro de la página 13 de la misma...
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ATS, 20 de Abril de 2023
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 28 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo n.º 38/2018), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente Contra la presente re......