ATS, 20 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 20/04/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7992/2022
Materia: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTRATIVO
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7992/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 20 de abril de 2023.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de junio de 2022, sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo n.º 38/2018 interpuesto por Ascan Empresa Constructora y de Gestión, S.A. y de Grupo Empresarial Sadisa, S.L. contra la resolución de 16 de noviembre de 2017 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), recaída en el expediente VS/0329/11 Asfaltos de Cantabria, por la que se le impuso una sanción de multa de 2.292.240 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.
La sentencia señala que la resolución recurrida se dicta en ejecución de la STS de 25 de mayo de 2017 (casación 3259/2015), la cual, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Ascan, Empresa Constructora y de Gestión, S.A. y Grupo Sadisa, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2013, la anula en lo relativo a la fijación de la sanción de multa, ordenándose a la CNMC a que cuantifique la sanción pecuniaria conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en los términos fijados en dicha sentencia.
La sentencia, en lo que a este recurso de casación interesa, señala a continuación que la resolución recurrida parte de los criterios interpretativos que proporciona la STS de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013), y que el problema se remite a determinar si, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, la resolución ha podido resultar falta de motivación o incurrir en desproporción. Y concluye, en relación con la motivación, que en la resolución aparecen reflejados los parámetros tenidos en cuenta para cuantificar la sanción, aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde, sin que ello se traduzca en falta de motivación. Añade que fue la gravedad de la infracción, el alcance y ámbito geográfico de la conducta, la ausencia de agravantes o atenuantes y la consideración de la reducida cuota en el mercado relevante, lo que ha llevado a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, a concretar el tipo sancionador, que, en el caso de la recurrente, es del 5,5%, porcentaje que aplicado sobre el volumen de negocios total de Ascan en 2012 arroja un importe de 5.303.650 euros, añadiendo que "Lo que ocurre en el caso de ASCAN es que el volumen medio de negocios en el mercado afectado durante la conducta (38.300.028 euros) representa únicamente el 3,9% del volumen de negocios total en el año anterior a la infracción, porque la mayor parte de su actividad se desarrolla fuera del mercado afectado. En efecto, aunque el importe de la sanción que le correspondería a ASCAN, de acuerdo con su conducta durante la infracción, sería de 5.303.650 euros, el límite de proporcionalidad estimado para esta empresa se sitúa en torno a 3.000.000 euros. Sin embargo, como la sanción ajustada al límite de proporcionalidad resulta superior a la multa impuesta en la Resolución original, que ascendió a 2.292.240 euros, no puede superar la sanción impuesta en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo la original. Por esa razón, la aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius, implica que no pueda imponerse a ASCAN la multa de la Resolución original y se concrete, finalmente, en el mismo importe. Ahora bien lo que no puede sostenerse por ello, como sostiene la demanda, es que la resolución recurrida no haya tenido en cuenta la característica de empresa multiproducto cuyo volumen de negocios en el mercado afectado es muy inferior al 10% de su facturación total pues la resolución recurrida tiene expresamente en cuenta ese dato ya que del volumen de negocios total de la empresa en 2012, 96.430.000 euros solo 38.300.028 se generaron en el mercado afectado y esa circunstancia es tenida en cuenta".
Notificada la sentencia, por la representación procesal de la recurrente se ha preparado recurso de casación, en el que denuncia, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 64 LDC y el principio de proporcionalidad. Alega que, conforme a la jurisprudencia, la proporcionalidad debe ser matizada por el grado de participación de los infractores y por el hecho de que una parte importante de su volumen de negocios no se realice en el sector en el que se cometió la conducta sancionada. Añade que la resolución de la CNMC se limita a poner de manifiesto la necesidad de tener en cuenta esas circunstancias, pero imponiendo una multa con un porcentaje sobre el volumen total de ventas de solo un 0,5% inferior que a otro imputado y 1,8% inferior que a otro imputado, cuyo porcentaje de participación en el mercado fue muy superior.
Y, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 24 CE, por falta de motivación y arbitrariedad de la resolución administrativa. Alega que ni de la lectura del acto administrativo ni de la sentencia recurrida se puede alcanzar a comprender qué cálculos o criterios permiten a dichas resoluciones aventurar la cifra del tipo sancionador.
Justifica el interés casacional invocando las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA. También invoca los supuestos de las letras c) y e) del apartado 2 del citado artículo 88.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de septiembre de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, el procurador D. Rafael Gamarra Megías, en representación de Ascan Empresa Constructora y de Gestión, S.A. y de Grupo Empresarial Sadisa, S.L., en concepto de parte recurrente, así como, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles recurrentes contra la resolución de 16 de noviembre de 2017 de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, recaída en el expediente VS/0329/11 Asfaltos de Cantabria, por la que se le impuso una sanción de multa de 2.292.240 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan, además de los apartados c) y e) del artículo 88.2 de la LJCA, los apartados a) y d) del artículo 88.3 del mismo texto legal para razonar la concurrencia del interés casacional, que contienen una presunción de concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. No es posible obviar que, en efecto, concurre la presunción del artículo 88.3.d) de la LJCA, que se refiere a resoluciones que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponda, en única instancia, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Ahora bien, conviene aclarar que las presunciones recogidas en el meritado precepto no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, debiendo determinar la inadmisión del presente recurso de casación, y ello por existir abundante jurisprudencia, cuya cita resulta ociosa por su reiteración, respecto de las exigencias de motivación tanto de los actos administrativos como de las resoluciones judiciales.
También existe suficiente jurisprudencia, como reconoce la propia recurrente, en relación con la toma en consideración de la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad -por todas, STS N.º 650/2018, de 23 de abril de 2018 (rec. 608/2016), que a su vez cita la STS nº 2505/2016, de 23 de noviembre de 2016 (rec. 1048/2016)-.
Por ello, y no habiéndose justificado la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes a las contempladas en la misma, de admitirse el recurso, el pronunciamiento quedaría reducido entonces, en su caso, a corregir una aplicación errónea de la citada doctrina. En definitiva, no se suscitan unas cuestiones dotadas de generalidad que trascienda los concretos términos del debate en la instancia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) por todos los conceptos a favor de la parte recurrida, más el IVA si procediera.
La Sección de Admisión acuerda: Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 7992/2022 preparado por la representación procesal de Ascan, Empresa Constructora y de Gestión, S.A. y Grupo Sadisa, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 28 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo n.º 38/2018), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
