SAP Cantabria 355/2022, 2 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 355/2022 |
| Fecha | 02 Mayo 2022 |
S E N T E N C I A nº 000355/2022
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. María José Arroyo García
Ilmos. Sres. Magistrados
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Joaquín Tafur López de Lemus
Dª. María Gallardo Monje (Ponente)
En Santander, a 02 de mayo del 2022.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 41/19, Rollo de Sala nº 0000555/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. RAUL VESGA ARRIETA, y defendido por la Letrada Dª. LAURA TELLEZ ASTORGANO; y parte apelada D. Rafael
, representado por el Procurador D. FEDERICO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y asistido del Letrado D. FERNANDO
V. PABLOS MARTINEZ
Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Gallardo Monje.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 09 de abril del 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Fernández, en la representación que tiene encomendada en el procedimiento DECLARO la nulidad en el contrato de subrogación y ampliación de capital de 26 de junio de 2002 de las siguientes estipulaciones:
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Cláusula segunda apartado b) relativa a la imputación indiscriminada de gastos al prestatario.
Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de cuatrocientos treinta y cuatro euros y treinta y cuatro céntimos (434,34 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal
desde sentencia hasta su total satisfacción.
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La cláusula Tercera apartado D) punto 4 relativo a las posiciones deudoras.
DECLARO la nulidad en el contrato de ampliación de capital de 21 de diciembre de 2007 de las siguientes estipulaciones:
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Cláusula segunda apartados 5.1 y 5.2 y la estipulación quinta relativas a la imputación indiscriminada de gastos al prestatario.
Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de seiscientos veintiocho euros y sesenta y nueve céntimos (628,69 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal desde sentencia hasta su total satisfacción.
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La cláusula segunda apartado 4.1 relativo a la comisión de apertura.
Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de quinientos veinticuatro euros (524 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal desde sentencia hasta su total satisfacción.
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La cláusula segunda apartado 4.2 relativo a las posiciones deudoras.
DECLARO la nulidad en el contrato de hipoteca de 30 de noviembre de 2011 de las siguientes estipulaciones:
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Cláusula Séptima relativa a la imputación indiscriminada de gastos al prestatario.
Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de setecientos treinta y tres euros y ochenta y tres céntimos (733,83 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal desde sentencia hasta su total satisfacción.
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La cláusula segunda apartado 5.1 relativo a la comisión de apertura.
Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de quinientos veinticuatro euros (524 €) más los intereses legales desde la fecha de cada pago y por mora procesal desde sentencia hasta su total satisfacción.
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La cláusula segunda apartado 5.2 relativo a las posiciones deudoras.
DESESTIMO la nulidad de la comisión de subrogación del contrato de 26 de julio de 2002.
Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el demandante e imponga a éste las costas de la primera instancia. Once son los motivos del recurso de apelación : 1) Prescripción de la acción de restitución; 2) Falta de legitimación activa; 3) Falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación; 4) Incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas; 5) Subsidiariamente, que los gastos de gestoría sean abonados por mitad; 6) Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura; 7) Incorrecta declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; 8) Incorrecta condena al pago de los intereses legales desde la fecha en que se efectuaron los pagos; 9) Incorrecto inicio del devengo de los intereses legales devengados por el importe de la comisión de apertura; 10) Incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento; y 11) Incorrecta condena en costas de la primera instancia.
La parte actora se opone a la estimación del recurso.
El primero de los motivos de impugnación reproduce la excepción de prescripción de la acción restitutoria, y debe decaer por las siguientes razones: 1) Según la STJUE de 16 de julio de 2020, no se opone a la Directiva 93/13 un régimen por virtud del cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva quede sometido a un plazo de prescripción;
2) También dice la sentencia que un plazo de prescripción de cinco años (que es el previsto en el art. 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13; 3) Si el plazo de cinco años es suficiente, más lo será el de quince años que preveía el art. 1964 CC en su redacción anterior a la Ley 42/2015; 4) La STJUE mencionada dice que es posible que el consumidor ignore que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario (y esto mismo, decimos nosotros, sería predicable de cualquier otro contrato de préstamo o crédito) sea abusiva, o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva de
consumo; 5) Concluye la STJUE, primero, que un régimen de prescripción que sitúa el comienzo del plazo en el momento de celebración del contrato vulnera el principio de efectividad, en relación con el de seguridad jurídica, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva de consumo confiere a los consumidores; y, segundo, que la determinación del momento en que el plazo de prescripción comienza a correr debe tener en cuenta si el consumidor tenía o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución; 6) Comoquiera que la prescripción tiene naturaleza de excepción, el demandado que la opone tiene que probar los elementos que la integran, uno de los cuales es la determinación del momento a partir del cual se inicia; 7) Ese momento nunca puede ser anterior a la fecha en que el consumidor tuvo, o razonablemente pudo tener, conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución; 8) El demandado que opone la prescripción, precisamente por tratarse de una excepción, tiene que indicar cuál fue la fecha de inicio, y probar que en ese momento el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula 9) Tanto si concluimos que el momento de inicio de la prescripción no puede ser anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, como si consideramos que el inicio de la prescripción se sitúa en la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, la acción restitutoria ejercitada en este procedimiento no estaría prescrita, si tenemos en cuenta cuál fue la fecha de presentación de la demanda (enero de 2019), el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC, y la doctrina sentada por la STS de 20 de enero de 2020 (que conjuga lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de reforma de la prescripción, que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, con el art. 1939 CC, al que se remite); 11) En el caso de autos, sólo podríamos concluir que el inicio de la prescripción fue anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, o a la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, si la demandada hubiera, contundentemente, probado que el demandante, antes de esas fechas, tuvo pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula; 12) Una prueba tal no se ha producido, habiéndose limitado la entidad demandada a fijar como dies a quo para el cómputo...
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