STSJ Andalucía 721/2022, 20 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 721/2022 |
| Fecha | 20 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420210008543
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 215/2022
Sentencia nº 721/2022
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MÁLAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 660/2021
Recurrente: Manuel
Representante: ANTONIO JURADO PÉREZ
Recurrido: DIRECCION000, FOGASA y MINISTERIO FISCAL
Representante: SANTIAGO SATUE GONZÁLEZ LETRADO DE FOGASA - MÁLAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinte de abril de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, de 4 de noviembre de 2021, y pronunciada en el proceso número 660/2021, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DON Manuel, representado y dirigido técnicamente por el graduado social don Antonio Jurado Pérez; y como partes recurridas DIRECCION000 ., por el letrado don Santiago Satué González, y el MINISTERIO FISCAL.
El 7 de junio de 2021, don Manuel presentó demanda contra DIRECCION000 ., por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, a la no discriminación y a la indemnidad, y en la que suplicaba esencialmente que se declarase nula la conducta de la empresa relativa al pago de las comisiones por ventas e
incentivos, así como que se le indemnizase con 1.345,85 euros en concepto de lucro cesante y otros 6.500,00 euros por los daños morales derivados de aquella vulneración.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, en el que se incoó un proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con el número 660/2020, se admitió a trámite por decreto de 14 de junio de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de octubre de ese año.
El 4 de noviembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que desestimando a demanda interpuesta por D. Manuel, frente a la entidad DIRECCION000 ., sobre TUTELA DERECHO LIBERTAD SINDICAL Y NO DISCRIMINACION, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
El demandante presta sus servicios para la empresa demandada, con la categoría de Teleoperador Especialista.
(no controvertido)
El demandante forma parte del Sindicato Comisiones Obreras y es miembro del Comité de Empresa por la candidatura de tal sindicato.
(documento nº 9 de la parte actora)
En el periodo comprendido entre noviembre de 2019 y agosto de 2021 la empresa ha abonado al actor sus nóminas conforme se establece en el bloque de documentos nº 10 de la parte actora y documentos núms 1 a 28 de la parte demandada.
Se abonan los incentivos al mes siguiente de que hayan sido devengados.
En dicho periodo el demandante ha prestado servicios de en el denominado departamento de "retención", "retención priority" (portados)
El actor disfrutó de permiso de paternidad durante 19 días en diciembre de 2019; durante todo el mes de enero de 2020 y durante 6 días en febrero de 2020.
Estuvo en situación de IT durante los meses de junio, julio y agosto de 2021.
Percibió prestación por accidente laboral en los meses de marzo y abril 2020 por importe total 643,6 euros
(documentos nums 1 a 6 y 26, 27 y 28 Y 34 de la parte demandada)
La empresa abona a la representante de los trabajadores liberados de forma total el concepto de incentivos consistente en una cantidad mensual que se corresponde con la media de los incentivos.
(documento nº 8 de la parte actora y testifical de ambas partes)
El 10/10/2017 la empresa notifica al comité de empresa documento denominado "tabla de incentivos retención portados", cuyo contenido se da por reproducido.
(documento nº 7 de la parte actora)
En fecha 13/11/2020 Dª Celestina como secretaria de la seccion sindical de CCOO, dirige carta a la dirección de DIRECCION001 Málaga alegando perjuicio económico en las retribuciones variables de las personas que realizan actividad sindical bajo las siglas de CCOO y solicita se les abone en nómina una media de incentivos.
(documento nº 1 de la parte actora)
Desde la empresa DIRECCION000 se contesta en fecha 23/11/2020 manifestando la forma en que, según se dice, por parte de la empresa se calculan los incentivos en los supuestos de ejercicio de horas sindicales, no liberados de forma total:
(...)
Portados: incentivos: las horas sindicales se descuentan para el cálculo de la ratio (por tanto no perjudican) y este precio ratio se aplica a las unidades canceladas (es decir, no perjudican a la ratio) no se extrapolan las cancelaciones a las horas reales +abs+horas sindicales)
(documento nº 2 de la parte demandante)
El 12/05/2021 la sección sindical de CCOO remite correo a la empresa solicitando la media de incentivos y comisiones por modo, de todos los modos existentes en la empresa, desde noviembre de 2019 a día de la solicitud, con el fin de poder valorar el sistema establecido por la empresa.
La empresa contesta adjuntando la información comparativa del primer trimestre de 2020 y 2021 en el sentido que consta en el documento nº 5 de la parte actora.
(se da por reproducido el contenido de los documentos núms 4 y 5 de la parte actora).
Para el abono de las retribuciones variables en el caso de, la empresa demandada realiza un cálculo de la productividad de los trabajadores que disfrutan de horas sindicales, y no son liberados, consistente en efectuar un cálculo de la productividad/hora durante la prestación de servicios y la ratio que resulta, es aplicada como productividad a las horas sindicales.
En el caso del actor, se le abona por cada cliente que no abandona la compañía una cantidad, se tienen en cuenta las horas de prestación de servicio efectivo y se calcula la media y se le aplica a las horas sindicales.
(testifical Sr. Alfredo y documento nº 34 de la parte demandada).
En el periodo comprendido entre noviembre de 2019 y agosto de 2021 el actor ha disfrutado de las horas sindicales que constan en el documento nº 34 de la parte demanda.
(testifical Sr. Alfredo )
El 9 de noviembre de 2021, el demandante anunció recurso de suplicación contra la anterior sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.
El 8 de febrero de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de abril de ese año.
Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda y descartó que la empresa, por la condición representativa del trabajador y por disfrutar de crédito horario, le estuviese discriminando a la hora de abonar los incentivos, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes adelantar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de examinar pretensiones similares de otros trabajadores, concretamente, en las sentencias de 16 de febrero de 2022 [REC: 2137/2021] y 30 de marzo de 2022 [REC: 148/2022], a cuyos pronunciamiento ha de estarse por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal.
Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se elimine el hecho probado décimo, por considerar que chocaba frontalmente con el hecho probado octavo, encontrando apoyo en documento que identificaba (folio 63), en el que se detallaban las...
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