SAP Álava 350/2022, 24 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 350/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/005054
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0005054
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 893/2021 - A- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 734/2021 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Vicenta
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS SOLDEVILLA LAMIQUIZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de marzo de dos mil veintidós,
la siguiente
SENTENCIA Nº 350/22
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 893/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 734/21, promovido por KUTXABANK, S.A., dirigida por el Letrado
D. José Ramón Márquez Moreno, y representada por la Procuradora D.ª Amalia Allica Zabalbeascoa, frente a la sentencia nº 975/21 dictada el 25-05-21, siendo parte apelada D.ª Vicenta, dirigida por el Letrado D.
José Luis Soldevilla Lamíquiz y representada por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 975/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
Estimo la demanda formulada por Vicenta contra Kutxabank SA y, en su virtud,
1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.
- Estipulación de la cláusula gastos, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referidas por parte actora en su escrito de demanda.
2. Condeno a la demandada a que abone parte actora la cantidad de 103.92 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-06-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Vicenta, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 15-07-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 17-02-22, se señaló para deliberación, votación y fallo el 24-03-22.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Prescripción de la acción de reclamación de restitución de gastos.
Como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, entre otras la sentencia dictada en el rollo nº 1678/18, según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.
La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.
Por ello la acción para reclamar la devolución de cantidades como consecuencia de dicha nulidad no puede computarse, art. 1.969 del Código Civil, sino a partir de su declaración formal o reconocimiento de la nulidad que constituye la razón jurídica para reclamar la materialidad restitutoria de los efectos derivados de la nulidad y que deben ser corregidos.
Por lo tanto, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del art. 1.303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 22 de noviembre de 2.005). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.
La jurisprudencia ha determinado ( STS 14 de noviembre de 2.008) que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible.
Es cierto que, en los supuestos de declaración de nulidad de la cláusula de gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario, el TS ha considerado inaplicable el art. 1.303 CC al entender que el mismo se refiere a la restitución de prestaciones recíprocas y que el pago de los gastos no se realiza por el consumidor a la entidad prestamista sino a terceros ajenos al vínculo contractual; por ello, la jurisprudencia ha optado por la aplicación analógica del art. 1.896 CC relativa al pago de lo indebido. Sin embargo, entendemos que dicho pronunciamiento no objeta a cuanto acabamos de exponer en cuanto al carácter unitario de la declaración de nulidad y sus efectos por varias razones.
En primer lugar, porque el recurso a la institución de la analogía debe encuadrarse dentro del fenómeno de los efectos derivados de la declaración de nulidad y, por tanto, con la aplicación de una consolidada jurisprudencia que señala que tales efectos se producen por ministerio de la Ley, ipso iure, sin necesidad de petición de parte, sin necesidad de ejercitar la acción ( STS 30 noviembre 2.016, y 20 de diciembre de 2.016). El uso del art. 1.896 CC no tiene por objeto regular un típico supuesto de pago de lo indebido sino que se importa a un supuesto de nulidad de una estipulación contractual. Esto se pone en evidencia porque, en tal caso, no habría sido necesario acudir a la técnica de la analogía. También porque el precepto se dirige frente a quien ha recibido un pago de forma indebida y este no es el caso de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, en la que el art. 1.896 CC no se aplica frente al notario, registrador, tasador o gestor, sino frente a la prestamista porque es este quien se ha beneficiado del pago realizado por la parte prestataria. Finalmente, porque el TS enlazó la aplicación del artículo 1.896 CC como el recurso nacional con el que dar respuesta al efecto de no vinculación del artículo
6.1 CC de la Directiva 93/13 CE.
Por lo tanto, si ha sido necesario traer un recurso jurídico a un supuesto litigioso que no le es propio, podrá aplicarse la consecuencia regulada por éste, pero la aplicación analógica debe obligar a encuadrar tales consecuencias dentro del instituto jurídico al que se importa, en este caso, la nulidad de pleno derecho. Como los efectos de la nulidad de pleno derecho son ipso iure, la aplicación del artículo 1.896 CC debe participar de esta misma naturaleza, como sucede con el artículo 1.303 CC al que viene a reemplazar. Este criterio se corresponde con el análisis que el TJUE ha realizado en la sentencia de 16 de julio de 2.020, en su apartado 53 señala que corresponde a la declaración de nulidad los efectos restitutorios de los importes indebidamente pactados, todo ello en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas respecto de la cláusula de gastos.
En segundo lugar, el carácter unitario de la acción se justifica porque consideramos que la cláusula de gastos representa una prestación contractual a cargo del consumidor y de la que se beneficia el prestamista que no puede ser ajena a los efectos propios de la invalidez del contrato. Este tipo de prestación se corresponde con el pago por tercero regulado en el artículo 1.158 CC en un supuesto en el que concurren dos relaciones jurídicas diferenciadas: la relación del contrato de préstamo, que es la que constituye el objeto del procedimiento; y la relación de la parte prestataria con los terceros que realizan las prestaciones necesarias para la formalización del contrato de préstamo hipotecario en los términos pactados por las partes: documentación en escritura pública o inscripción en el Registro de la Propiedad. Desde la perspectiva de la relación jurídica con terceros, cuando el...
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