SAP Zaragoza 408/2022, 22 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 408/2022 |
| Fecha | 22 Marzo 2022 |
SENTENCIA núm 000408/2022
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 22 de marzo del 2022
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000036/2021 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001240/2021, en los que aparece como parte apelante-demandado BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, y asistido por el Letrado D. JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ; y como parte apelada, Dª Leticia representado por el/la Procurador de los tribunales, Dª ANA BEATRIZ GARCIA- ESCUDERO DOMINGUEZ y asistido por el Letrado D. MAITE C GARCIA DORTA; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. MARIA SAENZ MARTINEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 1692/2021 de fecha 20 de julio del 2021, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Ana Beatriz García Escudero Domínguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Leticia, contra BANKINTER SA, realizo los siguientes pronunciamientos:
1) DECLARO la nulidad, por abusiva, del clausulado multidivisa, contenido en la escritura del préstamo hipotecario reseñado, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo.
2) ACUERDO que el préstamo hipotecario objeto de litigio será referenciado (principal e intereses) en euros desde su inicio.
3)ACUERDO fijar como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera 3º de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR.
4) CONDENO a la demandada a llevar cabo las operaciones precisas para rehacer el cuadro de amortización del préstamo desde su inicio, dejando indemne a la parte prestataria como si el clausulado multidivisa no hubiera existido, recalculando las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo
en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización, también en euros, operaciones que deberán efectuarse en fase de ejecución de sentencia, y realizando las devoluciones de dinero que sean precisas, con los intereses legales que procedan.
5) CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.
6) Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora y de la de vencimiento anticipado .
6) CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANKINTER SA ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Se designó como Magistrado-Ponente a D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO, y por reorganización de ponencias se designa como nueva Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2022
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La sentencia declara nulo el clausulado multidivisa contenido en el préstamo suscrito por las partes y condena a referenciar el préstamo a euros desde el inicio, fija el interés Euribor más el diferencial previsto en la hipoteca, eliminando el LIBOR, más la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula declarada nula, con la correspondiente amortización del préstamo, y el abono de los intereses que procedan.
Asimismo, declara nula la cláusula de interés de demora y de vencimiento anticipado. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.
La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación al considerar válido el clausulado multidivisa, el interés de demora y la cláusula de vencimiento anticipado.
En canto al clausulado multidivisa alega que supera el control de transparencia, no es de carácter abusivo, ni causa desequilibrio. Señala que ha existido error en la valoración de la prueba. Que en la escritura se indica que las cláusulas han sido negociadas y no son condiciones generales de la contratación. Que la iniciativa de la contratación la tuvo el prestatario, a quien se informó de los riesgos. Indica que ha existido error en la valoración de la prueba, produciéndose una infracción de los artículos 217, 218.2, 326, 316 de la LEC, al considerar que no se aplica la normativa de consumidores, debido a que parte del importe del préstamo se destinó a adquirir un coche y la actora no ha acreditado la condición de consumidor y sobre la finca hipotecada ya había una hipoteca. Añade que su perfil es cualificado para entender el tipo de préstamo.
Señala que la prestataria firmó la solicitud de financiación (doc.7), y que la misma poseía una hipoteca en euros por lo que sabía que se endeudaba en moneda extranjera. Añade que en la escritura pública se advierte expresamente del posible incremento del contravalor en euros del capital pendiente, de que supere el limite pactado. Entiende como prueba de que la actora conocía el funcionamiento del préstamo, el hecho de que esta hizo uso del cambio de divisa (doc 6) y, además, en un documento interno de la oficina se hizo constar que la actora tenía fondos de inversión, cuentas de valores y cuentas de depósito (doc.9).
Aduce que dio información periódica sobre el préstamo mediante correo postal de los recibos mensuales de las cuotas (DOC Nº 3), la información fiscal (DOC Nº 4) y las comunicaciones (DOC Nº 5), sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la página web del Banco en la que se puede consultar el contravalor en euros de su deuda actualizado cada día, y que se refleja en los extractos (DOC Nº 14).
Excepciona la existencia de retraso desleal en el ejercicio del derecho, prescripción de la acción de nulidad y de la acción de restitución.
En cuanto a la cláusula de interés de demora y vencimiento anticipado sostiene la validez de la mismas, así como la improcedencia de la condena en costas de la primera instancia.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
INTERROGATORIO DE LA EMPLEADA DEL BANCO
La parte recurrente sostiene que fue indebidamente inadmitida el interrogatorio de Piedad, que intervino en la comercialización del préstamo.
Conforme al artículo 460.2.1ª de la LEC: "En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:
-
Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
(...)".
Dicha prueba resulta innecesaria ya que la entidad debe acreditar conforme a la documental que la parte prestataria fue debidamente informada del clausulado multidivisa, sin que pueda suplirse dicha prueba por la testifical del empleado de la entidad ya que solo sería necesaria si alguno de los documentos se cuestionara su contenido o autenticidad, pero en este caso solo resultan cuestionados en cuanto al valor probatorio dado para la estimación o desestimación de la pretensión que se ejercita, siendo documentos cuyo valor ya ha sido determinado por la jurisprudencia consolidada.
Asimismo, en virtud del artículo 309 LEC dicha solicitud puede considerarse como interrogatorio de parte, no siendo admisible que sea solicitado por la entidad.
A mayor abundamiento, la SAP de Cantabria, de 29 mayo 2017 que indica que: " siendo la demandada una persona jurídica, y no habiendo tenido su representante en juicio intervención en los hechos controvertidos en el proceso, las manifestaciones vertidas por quien, como el empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión ( art. 309 LEC ). Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino alguien en quien se 'impersona' (valga el neologismo) el banco. Al ser este una persona jurídica sin existencia física, necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente". A los efectos que nos ocupan puede afirmarse que el empleado, aunque no sea representante legal del banco, actúa por él y en su interés cuando realiza las labores profesionales que le encomienda el banco, como si fuera el propio banco con encarnadura humana. Y en cualquier caso, aunque consideremos que esa prueba es testifical, el testigo no es fidedigno y confiable, por lo que no es razonable concederle crédito, dada su relación laboral con una de las partes y la posibilidad misma de que esté tratando de salvar su propia responsabilidad cuando afirma que actuó con la mayor diligencia posible en el...
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