SAP Valencia 108/2022, 15 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2022 |
| Fecha | 15 Marzo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0028511
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 1034/2021- M
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001014/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA
Apelante: AUGE, ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES Y D. Domingo .
Procurador.- D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU.
Apelado: BANCO SABADELL SA.
Procurador.- Dª. FRANCISCA VIDAL CERDA.
SENTENCIA Nº 108/2022
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Ilmos. Sres.
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a quince de marzo de dos mil veintidós.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001014/2018, promovidos por AUGE, ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES y D. Domingo contra BANCO SABADELL SA sobre "nulidad de determinadas cláusulas por abusividad en contrato de préstamo hipotecario", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por AUGE, ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES y D. Domingo, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU y asistido del Letrado D. JUAN JOSE ORTEGA GARCIA contra BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador Dª. FRANCISCA VIDAL CERDA y asistido del Letrado Dª. INMACULADA PEREZ CID.
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, en fecha 14 de septiembre de 2021 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001014/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Blasco Mateu en nombre y representación de AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, que a su vez actúa en interés de su socio D. Domingo contra Banco de Sabadell SA sobre declaración de nulidad de las cláusulas referidas a la opción multidivisa en la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el Notario del Colegio de las Islas Baleares, D. Raimundo Fortuny Marqués,en fecha 8 de noviembre de 2007, por su carácter abusivo por incumplimiento del control de transparencia, o subsidiariamente sobre declaración de anulabilidad en lo referente a dichas cláusulas por vicio del consentimiento (error) a causa del incumplimiento por la demandada de su obligación de información conforme a la normativa de los usuarios bancarios, y en todos los casos condenando a la demandada a dejar referenciado el citado préstamo a euros,y a recalcular las cuotas pagadas con devolución del exceso pagado por el demandante o en su caso su aplicación a la amortización anticipada del capital a partir del devengo de la primera cuota como si todas las cuotas se hubiesen pagado en euros, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de AUGE, ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES Y D. Domingo, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO SABADELL SA.
Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11 de febrero de 2022.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.
Recurso de apelación
Dictada Sentencia desestimando la demanda, la actora considerándola contraria a derecho y lesiva para sus intereses, de conformidad con el artículo 458 de la LEC, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis:
Previa.- Nulidad de actuaciones. Error en la grabación de la Vista. Infracción artículos 147 LEC y 24 CE: solicitada las grabaciones de los autos por el procurador que suscribe en varias ocasiones, se hizo entrega de cuatro grabaciones distintas, de las que tres se visualizaban y escuchaban correctamente, pero había un cuarto archivo dañado. Ese cuarto archivo es el correspondiente a la testifical de D. Leonardo practicada el pasado 22 de octubre de 2020, y que, como se observará en las alegaciones, reviste una especial importancia para la resolución del presente procedimiento. La ausencia de esta grabación conlleva que el Tribunal revisor que ha de conocer del presente recurso de apelación no vaya a tener acceso a las respuestas dadas por el testigo, sin perjuicio de que algunas de ellas se hayan transcrito por el Juzgador de instancia. Esta infracción procesal reviste una especial trascendencia y ocasiona una manifiesta indefensión a esta representación procesal, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la constitución. En conclusión, por lo expuesto, procede declarar la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento de la comisión de la infracción, esto es, la práctica de la testifical del día 22 de octubre de 2020.
Única.- Error en la valoración de la prueba. Existencia de abusividad y falta de transparencia en el clausulado multidivisa: porque de toda la prueba obrante en autos no hay ni un solo documento del que se pueda inducir que se haya facilitado la más mínima información acerca de las características y los riesgos de la opción multidivisa con carácter previo a la contratación, hace más incomprensible si cabe la conclusión alcanzada en la sentencia acerca de la información suministrada por la entidad financiera: "y que no se le entregó documentación precontractual con las advertencias de los riesgos porque en ese momento no se entregaba" . Así las cosas, sobre las respuestas genéricas y carentes de sustento probatorio realizadas por el empleado del Banco en orden a que le explicaron al socio de mi representado con todo detalle los riesgos y que éste los comprendía a la perfección, es reiterada la jurisprudencia de nuestros juzgados y tribunales que no consideran suficiente la mera declaración del empleado de la entidad financiera para acreditar cumplidas
sus obligaciones de información (citamos a modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2015 o la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22 de febrero de 2012). Es más, el Sr. Leonardo ni siquiera intervino en las conversaciones previas a la contratación, sino que simplemente acudió a la formalización, tal y como se establece en la propia sentencia: "y que en la comercialización no intervino, que intervino en la formalización" . Como vemos, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional se establece el foco para juzgar la abusividad y falta de transparencia del clausulado multidivisa en el momento de la contratación, y no en función de eventos posteriores que puedan transcurrir tras la formalización del contrato y ello es porque el incumplimiento de los deberes de información de la entidad financiera se producen con carácter precontractual, y vician el resto de la relación contractual con el consumidor, quien al momento de celebrar el contrato no comprendía la trascendencia jurídica y económica de la modalidad de préstamo que estaba contratando, así como los riesgos que implicaban en su esfera patrimonial. De igual forma existe jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que también reitera el criterio de que los hechos posteriores a la contratación deban incidir en el juicio de abusividad y falta de transparencia del préstamo sobre el supuesto de las aperturas de cuentas en divisa con las que aprovisionarse de divisa para el pago del préstamo. A tal efecto nos remitimos a modo de ejemplo a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil núm. 493/2020 de 28 de septiembre de 2020. Para superar este control de transparencia se fija una especial atención a la documentación precontractual que haya podido existir, y si ésta era suficientemente clara e ilustrativa para que el consumidor pudiera comprender la naturaleza y los riesgos de la modalidad de préstamo. En conclusión, entendemos que atendiendo a la inexistente prueba acerca de la información de las características y los riesgos de la opción multidivisa ha quedado constatada la existencia de un déficit de información, que ha resultado trascendente para la contratación del producto litigioso y que unido al manifiesto desequilibrio económico y jurídico del clausulado debe conllevar la necesaria declaración de nulidad del clausulado multidivisa. Por todo ello, se hace necesario un pronunciamiento que revoque la sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por esta representación procesal con expresa condena en costas a la parte demandada.
Nulidad de actuaciones.
La nulidad solicitad se sustenta de que la grabación que contiene la testifical de don Leonardo está dañada, hecho constado en el visionado de ella en esta alzada utilizando el sistema "Aurea".
Aunque la Sala para la "revisio prioris instantiae" necesita conocer las pruebas practicadas, pues como indicó el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia nº 255/2009 de 4 de febrero, "... Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum...
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