ATC 97/2022, 15 de Junio de 2022

1. El 15 de marzo de 2022 tuvo entrada en el registro general del Tribunal Constitucional oficio de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por el que se remite, junto con el testimonio de las actuaciones en formato digital (pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 892-2021), el auto de 8 de marzo de 2022 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los preceptos citados en el encabezamiento de esta resolución.

2. Los hechos de los que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad son, en síntesis, los siguientes:

   1. Las asociaciones de empresarios de cafés y bares de Zaragoza y provincia, y provincial de salas de fiesta, baile y discotecas de Zaragoza, interpusieron recurso contencioso-administrativo (que dio lugar al procedimiento ordinario núm. 892-2021), frente a la Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Aragón SAN/1780/2021, de 28 de diciembre, de modulación de medidas del nivel de alerta sanitaria 2 aplicables en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza. Por otrosí, se solicitó, al amparo del art. 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la adopción de la medida cautelar de suspensión inaudita parte de la ejecución de la resolución recurrida, en concreto, de la disposición derogatoria única, así como la de los arts. 1, 5 a) y b) y 6 de la orden impugnada en cuanto a las limitaciones horarias y los requisitos de celebración de eventos multitudinarios.

      Por auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de diciembre de 2021, se decidió no haber lugar a la suspensión solicitada y, asimismo, se acordó dar traslado a la administración demandada para que en el improrrogable término de cinco días alegase lo que a su derecho conviniese sobre la suspensión interesada.

      El Gobierno de Aragón alegó que la adopción de la medida cautelar solicitada de adverso daría lugar a la vigencia del nivel de alerta 2 sin las modulaciones que contiene la disposición impugnada, pues conforme al Decreto-ley del Gobierno de Aragón 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, es de aplicación en todos los municipios de Aragón el nivel 2 de alerta sanitaria, tal y como impone la modificación del anexo II de la citada Ley 3/2020 en la redacción operada por Decreto-ley 4/2021. De este modo, la adopción de la medida cautelar produciría el efecto contrario al pretendido por la parte recurrente, por lo que, desde este punto de vista, no procede su adopción.

   2. Por providencia de 12 de enero de 2022 el órgano judicial otorgó trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 15.4, 18, 19 y el anexo II de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, que establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, así como con el artículo único.2 del Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por posible vulneración, de los arts. 9.3 —interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos—, 24 y 86.1 CE, “pues los preceptos cuestionados diseñan un sistema regulatorio de contenidos materiales idénticos y propiamente administrativos, mediante el manejo arbitrario de la técnica legislativa y reglamentaria, que deviene incontrolable por la jurisdicción contencioso-administrativa, y priva de este modo al interesado de su derecho a la tutela judicial efectiva, desde el primer momento, también en su vertiente de tutela cautelar”.

      El Ministerio Fiscal afirmó que se cumplían los requisitos para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La letrada del Gobierno de Aragón se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, negando, además, que concurra la vulneración del art. 24.1 CE. La parte recurrente se manifestó conforme al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

   3. Por auto de 8 de marzo de 2022 se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 15.4, 18, 19 y el anexo II de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, y con el artículo único.2 del Decreto-ley del Gobierno de Aragón 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la Ley 3/2020, para el establecimiento del nivel de alerta sanitaria 2 en la Comunidad Autónoma de Aragón.

3. Del contenido del auto de planteamiento interesa destacar lo siguiente:

   Tras exponer los antecedentes de hecho del presente procedimiento, el auto se refiere al cumplimiento del juicio de relevancia en relación con el momento de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Indica que el vicio de inconstitucionalidad afecta al incidente cautelar y no a los autos principales. Señala que “[r]esolviendo la pieza del único modo que admitiría, esto es, denegando para no ser más perjudicial a quien solicita la suspensión, se hace imposible el cuestionamiento en un momento ulterior y el momento habría ya pasado, sin que pudiera alegarse ulteriormente vicio de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 24 CE en su vertiente de tutela cautelar. De este modo, entendemos concurrente el juicio de relevancia constitucional de la cuestión que planteamos (por todos ATC 361/2004 , de 21 de septiembre), y la necesidad de que ese Tribunal Constitucional se pronuncie y resuelva sobre la misma”.

   A continuación, describe el régimen jurídico de alertas sanitarias para hacer frente a la crisis sanitaria por COVID-19 que introduce la Ley 3/2020. En concreto, se refiere a su art. 17 que establece tres niveles de alerta, que se desarrollan en su título I, con sus diversos paquetes de medidas en función de la evaluación de la situación en cada momento. Además, se hace referencia a los arts. 28 y 31 de los que se desprende, a juicio del órgano judicial, el sistema normativo “que pergeña la ley para afrontar la regulación de la crisis sanitaria que tiene por objeto, y que no es otro que elevar a rango de ley una actuación que, en su contenido tiene naturaleza administrativa”. Dichos preceptos definen el nivel de alerta 2 y el nivel de alerta 3 en los términos que establecen, respectivamente, la Orden SND/414/2020 y la Orden SND/399/2020. A su vez, el apartado cuarto del art. 17 establece que es la autoridad sanitaria la que establecerá los indicadores principales para la evaluación del riesgo y los umbrales máximos que determinen la aplicación de uno u otro nivel de alerta sanitaria. Asimismo, el apartado quinto del art. 17 dispone que la aplicación del régimen jurídico de los niveles de alerta requiere de una valoración individualizada de la situación.

   El auto expone que la autoridad sanitaria define los parámetros delimitadores de cada fase, evalúa la situación sanitaria, decide la fase y las medidas concretas aplicables y maneja a voluntad los instrumentos normativos que han de aplicarse en cada momento. En concreto, sostiene que “desde el artículo 18.1 de la Ley 3/2020 que fija el nivel de alerta 3 agravado, operando una elevación y, simultáneamente, una congelación de rango en la regulación de situaciones que son, como se decía, por naturaleza, de carácter administrativo. […] a partir de ese momento, el manejo del Decreto-ley, acompañado de una Orden […] auxiliar que rebaja el rigor de las medidas adoptadas por norma con rango de ley, es una constante en la técnica regulatoria de la Administración”. Es el caso del Decreto-ley 1/2021, de 4 de enero, por el que se restablece el nivel de alerta sanitaria 3 agravado, al que se acompaña de la Orden SAN/1/2021, de 4 de enero, por la que se establecen modulaciones en relación con la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 agravado; así como la Orden SAN/86/2021, de 3 de marzo, que acordó la aplicación del nivel de alerta sanitaria 3 modalidad ordinaria en todo el territorio, con algunas modalizaciones a las restricciones propias de ese mismo nivel. La Orden SAN/496/2021, de 14 de mayo, declara el nivel de alerta sanitaria 2 para la provincia de Teruel y modulación de medidas aplicables, que luego se extiende al conjunto de Aragón por la Orden SAN/591/2021, de 3 de junio, que fija para todo el territorio aragonés el nivel de alerta sanitaria 2, que es modificada por la Orden SAN/690/2021, de 16 de junio, y posteriormente la Orden SAN/723/2021, de 30 de junio que declara el nivel de alerta sanitaria 1 e introduce normas de modulación de medidas aplicables en Aragón. El Decreto-ley 4/2021 agrava la situación, declarando el nivel de alerta sanitaria 2, pero va acompañado, a su vez, de la Orden SAN/790/2021, de 8 de julio (recurrida en el procedimiento ordinario 617-2021 que dio lugar a una cuestión de inconstitucionalidad cuya argumentación es la que se sigue en este auto). Cita sucesivas disposiciones administrativas que, en atención a la evolución epidemiológica favorable, han modulado las restricciones propias de ese nivel de alerta sanitaria, señalando que la impugnada Orden SAN/1780/2021, ante el nuevo agravamiento, revisa para el territorio de las tres provincias aragonesas el nivel de alerta sanitaria, dejando sin efecto disposiciones anteriores, restableciendo el nivel de alerta sanitaria declarado por Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio, procediendo también al levantamiento o modulación de las restricciones establecidas para la prevención y control de la pandemia sobre el conjunto de actividades económicas y sociales, en la forma contemplada en los arts. 18 y 19 de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre.

   En concreto, el auto se refiere a que el art. 29 a) de la Ley 3/2020 fija las limitaciones en los establecimientos de hostelería y restauración y prohíbe la actividad de ocio nocturno. La Orden SAN/1780/2021 dispone la introducción de algunas modulaciones sobre las medidas previstas en el art. 29 de la Ley 3/2020, tales como la ampliación del horario de cierre de los establecimientos de hostelería y restauración con la fijación de un régimen específico para el día 31 de diciembre; la ampliación del número de personas en mesa; la apertura de los establecimientos de ocio nocturno hasta las dos de la mañana o la posibilidad de conceder autorización para eventos multitudinarios (entendiendo por tales aquellos cuya previsión máxima de participación de asistentes sea superior a 250 personas en lugar cerrado o 500 personas en espacio abierto).

   Se pone de relieve que, como alegó la administración, la suspensión de determinados preceptos de la Orden SAN/1780/2021 daría lugar a la aplicación de un régimen más restrictivo, como es el previsto en la Ley 3/2020 —arts. 28 y siguientes, y en particular art. 29 a)—, que contienen el régimen jurídico del “nivel de alerta 2”, que es el que se declara por Decreto-ley 4/2021, de 8 de julio, con el consiguiente perjuicio para el sector de los espectáculos. El órgano judicial razona que la orden impugnada cuya suspensión se interesa modula el régimen más restrictivo declarado vigente por el Decreto-ley 4/2021, por lo que, de suspenderse la orden, el perjuicio para el sector sería mayor.

   Se expone en el auto que el régimen normativo es de dudosa constitucionalidad. Se establece una regulación de naturaleza administrativa en una norma con rango de ley y se suaviza dicha regulación en disposiciones administrativas. Esto hace inocua la tutela cautelar, ya que no se puede evitar la medida haciendo imposible su control y fiscalización por el Tribunal, así como la potencial tutela cautelar que el recurrente, de otro modo, hubiera podido solicitar. Además, dicho régimen deja a disposición de la autoridad sanitaria la utilización de uno u otro instrumento normativo: el decreto-ley, el reglamento, o el mero acto administrativo.

   Se cuestiona el uso del decreto-ley y, en concreto, el Decreto-ley 4/2021 que modifica el nivel de alerta sanitaria, en la medida en que la propia Ley permite que la declaración del nivel de alerta sanitaria se realice mediante norma reglamentaria o mediante acuerdo (art. 18). Estima que el único sentido que tiene dicha práctica regulatoria es limitar el control jurisdiccional en una materia eminentemente administrativa a las modalizaciones de régimen de alerta sanitaria, esto es, la atenuación de rigor y no así las agravaciones que se blindan mediante decreto-ley.

   Se considera que no es de aplicación la doctrina de las SSTC 270/2015 , de 17 de diciembre, y 61/2016 , de 17 de marzo, ya que, a diferencia de los supuestos a los que se refieren dichas sentencias, en este caso, la regulación cuestionada “tiene por objeto, la ideación de un sistema regulatorio que puede utilizar diferentes herramientas normativas, según criterio de, conviene tenerlo presente, la autoridad sanitaria, tal y como se desprende del artículo 18 de la Ley 3/20 y no el Legislativo, ni, conviene advertirlo, el Ejecutivo, entendido como Consejo de Gobierno. No hay regulación por ley o norma con rango de ley y potenciales desarrollos reglamentarios, sino regulaciones de marcado carácter administrativo, que pueden adoptar diversos aspectos o caras normativas”. Según el órgano judicial “se ha construido un artificio de ingeniería jurídica que —al mismo tiempo que permite eludir el control judicial y que cercena las posibilidades de recurso de los particulares, limitadas a la eventual impugnación de un acto concreto que les afecte de modo directo— sigue dejando en manos de la administración la posibilidad de actuar a su libre discreción, pues sigue teniendo la misma potestad y margen de maniobra en una materia de rango legal que el que tiene respecto de cualquier materia de rango reglamentario, y sin que tal elevación de rango reglamentario tenga efectividad para ella, en una, a nuestro juicio, inadmisible dicotomía de rangos normativos”.

   Se entiende que uno de sus objetivos es, precisamente, sustraer al control de la jurisdicción contencioso-administrativa todo un sector o ámbito de la actividad de la administración sanitaria en el caso de las agravaciones de régimen regulatorio que en cada momento fije la administración. Por tanto, el órgano judicial aduce que se establece un régimen que, por una parte, congela con rango de ley regulaciones de contenido administrativo y, por otra, deja en manos de la autoridad sanitaria la utilización de uno u otros instrumentos normativos. En consecuencia, a su juicio, se trata de regulaciones de marcado carácter administrativo que se pueden adoptar por diferentes tipos de norma.

   En conclusión, el órgano judicial duda de la constitucionalidad del régimen normativo que introduce la Ley 3/2020 en los preceptos cuestionados, y del “manejo que se realiza de la técnica del decreto-ley y reglamentaria, para blindar agravaciones de régimen, de naturaleza eminentemente administrativa, que, a la postre, el ciudadano interesado no va a poder cuestionar con eficacia, ni la jurisdicción contencioso-administrativa controlar, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, del que, precisamente la tutela cautelar forma parte […] pues dicho blindaje no obedece tanto al cumplimiento de los presupuestos de uso del decreto-ley previstos en el artículo 86.1 CE, cuanto a facilitar espacios de actividad administrativa exentos de control jurisdiccional, incluso en la faceta de tutela cautelar que es lo que ahora constituye el objeto inmediato de la duda de constitucionalidad que se plantea”.

4. Por escrito registrado el día 22 de marzo de 2022 la representación procesal de las asociaciones de empresarios de cafés y bares de Zaragoza y provincia, y provincial de empresarios de salas de fiesta, baile y discotecas de Zaragoza, comparecieron en el proceso solicitando que se las tuviera por personadas y parte. Por diligencia de ordenación de la secretaría de justicia del Pleno se acordó tener por recibido el escrito poniendo en su conocimiento que en su momento se acordará respecto a la solicitud de que se las tenga por personadas y parte, una vez que, conforme establece el art. 37.2 LOTC, se resuelva sobre la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad y se publique la misma en el “Boletín Oficial del Estado”.

5. Mediante providencia de 7 de abril de 2022, el Pleno acordó oír a la fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, y a los efectos que determina el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), alegase lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuere notoriamente infundada.

6. La fiscal general del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado en este tribunal el 24 de mayo de 2022, en el que considera que la cuestión de inconstitucionalidad debe ser inadmitida por incumplimiento de los presupuestos procesales del art. 35.2 LOTC y por resultar notoriamente infundada.

   Advierte, en primer lugar, que la presente cuestión es idéntica a la cuestión de inconstitucionalidad 6422-2021 planteada por el mismo tribunal por auto de fecha 20 de septiembre de 2021, respecto de los mismos preceptos legales y constitucionales y con fundamento en los mismos argumentos. Habiendo sido inadmitida dicha cuestión de inconstitucionalidad en el ATC 60/2022 , de 24 de marzo, por incumplimiento de los requisitos del art. 35 LOTC, en la presente cuestión reproduce no solo las alegaciones formuladas en aquella, sino que entiende que ha de estarse a los fundamentos del citado auto.

   En lo que respecta a la temporalidad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en la pieza de medidas cautelares, considera la fiscal general del Estado que la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sin argumentar que la adopción de la medida cautelar solicitada estuviera justificada para evitar el perjuicio irreparable de la recurrente que hiciera perder al recurso su efectividad, anticipa una posible e hipotética pretensión de impugnación sobre la Orden SAN/1780/2021, que no había sido suscitada por la entidad recurrente en el momento procesal en el que acuerda plantear la cuestión, controvirtiendo de este modo diversos preceptos legales sustantivos que no eran aplicables, ni relevantes para la resolución de la medida cautelar interesada. A ello añade que la Sala no ha cuestionado la constitucionalidad del precepto legal más gravoso o restrictivo [art. 29 s) de la Ley 3/2020], que sería el que supuestamente devendría aplicable. Concluye por ello entendiendo que ha adelantado el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad a un momento en que los preceptos debatidos no podían ser considerados aplicables y relevantes para resolver la medida cautelar solicitada por la recurrente o la pretensión que fuera formalmente deducida cuando se formalizase la demanda contenciosa.

   Abunda en ello posteriormente al afirmar que el desarrollo argumental que viene a realizar la Sala de lo Contencioso-Administrativo, al sustentar la temporalidad de la cuestión vinculándola a la aplicabilidad y relevancia de los preceptos que cuestiona, no está suficientemente razonado, pues no exterioriza que la medida cautelar esté justificada para evitar el perjuicio irreparable alegado por la entidad recurrente, sino que desarrolla una argumentación totalmente desconectada de la resolución de la medida cautelar. Los preceptos legales sustantivos respecto de los que se suscita la cuestión de inconstitucionalidad no aparecen directamente conectados con la resolución de la medida cautelar solicitada, ni de su posible validez constitucional depende la resolución sobre la medida cautelar que había sido solicitada, lo que pone de manifiesto que el tribunal a quo , ha venido a utilizar el mecanismo de la cuestión para suscitar un control abstracto de la regulación contenida en la Ley 3/2020 y en el Decreto-ley 4/2021.

   A continuación, afirma el carácter notoriamente infundado de la cuestión. Sostiene que la imposibilidad de control de una norma con rango legal no puede considerarse, en sí misma, como una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, incluida la tutela cautelar, para los destinatarios de la norma legal. Por otra parte, el régimen normativo combinado al que alude el órgano judicial encuentra su justificación legítima en la agravación del régimen jurídico de las restricciones de derechos, al pasar a un nivel superior de alerta, como se desprende de que se acude a un rango normativo legal solo cuando se eleva el nivel de alerta sanitaria y se pasa a uno superior más restrictivo para los derechos de las personas; y cuando el nivel de alerta se atempera, se acude a la norma reglamentaria. Esta es la razón objetiva del uso de un rango normativo y de otro, que permite descartar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados (art. 24.1 CE), en relación con el art. 9.3 CE.

   Por último, de acuerdo con la doctrina constitucional sobre el control externo de los presupuestos habilitantes del art. 86.1 CE, cabe estimar que las razones de urgencia y necesidad que se explicitan por el Gobierno autonómico en la exposición de motivos del Decreto-ley, responden a una razonabilidad objetiva, teniendo en cuenta que el objeto de la regulación establecida es responder de manera inmediata a la detección de un nuevo pico de la pandemia.

1. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con carácter previo a resolver sobre la medida cautelar consistente en la suspensión de la efectividad de determinados preceptos de la Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Aragón SAN/1780/2021, de 2 de diciembre, plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 15.4, 18, 19 y el anexo II de la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón, y con el artículo único.2 del Decreto-ley del Gobierno de Aragón 4/2021, de 8 de julio, por el que se modifica la citada Ley 3/2020, para el establecimiento del nivel de alerta sanitaria 2 en la Comunidad Autónoma de Aragón, por posible vulneración de los arts. 9.3 —interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos—, 24 y 86.1 CE.

   Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el órgano judicial duda de la constitucionalidad del régimen normativo que introduce la Ley 3/2020, modificada por el Decreto-ley 4/2021 en los preceptos cuestionados, y del uso que se realiza de la técnica del decreto-ley y reglamentaria, con la finalidad de blindar agravaciones de régimen, de naturaleza eminentemente administrativa, que, a la postre, ni el ciudadano interesado va a poder cuestionar con eficacia, ni la jurisdicción contencioso-administrativa podrá controlar, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y 9.3 CE), del que la tutela cautelar forma parte, imposibilitando el control jurisdiccional de la actividad administrativa, sin que concurran los presupuestos de uso del real decreto-ley previstos en el art. 86.1 CE.

   La fiscal general del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, se ha opuesto a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que no se cumplen los requisitos procesales exigidos por el art. 35 LOTC y ser notoriamente infundada.

2. La presente cuestión de inconstitucionalidad es idéntica a la cuestión núm. 6422-2021, planteada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, respecto de los mismos preceptos legales y con los mismos argumentos. La mencionada cuestión núm. 6422-2021 ha sido ya inadmitida por el Pleno de este tribunal mediante ATC 60/2022 , de 24 de marzo, por no justificarse adecuadamente la aplicabilidad y relevancia de la constitucionalidad y consiguiente validez de los preceptos cuestionados para pronunciarse sobre la concesión o no de una medida cautelar de suspensión similar a la ahora interesada en el proceso a quo .

   En consecuencia, con remisión a lo razonado en el citado ATC 60/2022 , FJ 3, procede inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento de los requisitos del art. 35 LOTC.

   Por lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a quince de junio de dos mil veintidós.