STS 509/2022, 28 de Junio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, en nombre y representación de Kutxabank, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que se condene a la entidad demandada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a pagar a mi representada Kutxabak, S.A. la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro millones (454.000.000) de euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda y con expresa imposición de costas".

2. - La demanda fue registrada el 6 de junio de 2017, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid, se registró con el n.º 548/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El Abogado del Estado, en representación de Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] se desestimen las pretensiones realizadas frente al FROB, con imposición de costas a la actora".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid, dictó sentencia de fecha 26 de julio de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, actuando en representación de KUTXABANK SA debo condenar y condeno al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) a pagar a la actora la suma de 248 millones de euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 766/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) frente a la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2018, en el procedimiento de Juicio Ordinario 548/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la referida resolución en el sentido de que absolvemos al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de todos los pedimentos suscitados en la demanda. Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandante Kutxabank, S.A. No se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. - El procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, en representación de Kutxabank, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "Se formula al amparo del artículo 469.1.2 LEC en relación con el artículo 218 LEC. Se denuncia infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incongruencia extra petitum, al no versar la sentencia sobre el objeto del proceso determinado por las pretensiones de mi mandante; en particular, por estimar el recurso de apelación y desestimar la oposición a la misma con un fundamento distinto al de la causa de pedir aducida por mi representada como pretensión principal, y sin que dicho proceder quepa en la aplicación de la regla iura novit curia. En síntesis, la infracción consiste en que la sentencia recalifica infundadamente la acción ejercitada por mi mandante como una acción de responsabilidad contractual cuando la acción ejercitada es por error en el consentimiento. La sentencia recurrida procede a lo que llama una "recalificación" de la acción ejercitada y la transforma, sin la más mínima base, de acción por error en el consentimiento en acción de responsabilidad contractual".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Kutxabank, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) en el rollo de apelación n.º 766/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 548/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid.

   2. Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   Contra este Auto no cabe recurso".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 6 de mayo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de junio del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes

Es objeto de este procedimiento el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la entidad KUTXABANK S.A., derivada de la fusión de las tres cajas de ahorro de Euskadi, es decir, de Kutxa (Guipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa), BBK (Bilbao Bizkaia Kutxa) y Vital (Araba eta Gasteizko Aurrezki Kutxa), contra la sentencia dictada por sección decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, por motivo de haber incurrido en una incongruencia extra petita, al revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de dicha capital, y considerar que la acción ejercitada era de incumplimiento contractual en vez de la de anulabilidad por error en el consentimiento, si bien por imposibilidad de restitución de las prestaciones se postulaba una indemnización.

La resolución del recurso exige partir de los siguientes antecedentes como presupuestos condicionantes de la decisión a adoptar:

1. - Como consecuencia de la crisis internacional iniciada en 2007, el FROB (Fondo de Reestructuración Bancaria) intervino la entidad CajaSur, constituyéndose en su administrador provisional y, tras la correspondiente inyección económica, puso en marcha el proceso de su reestructuración, mediante una operación de cesión global de todos sus activos y pasivos en un procedimiento competitivo.

   Las entidades concurrentes tuvieron acceso a los informes Due Diligence (financiero, fiscal, legal y laboral) preparados por Deloitte, S.L., a instancia del FROB, entidad que ofertaba también apoyo financiero a la operación.

   Tras el examen de la documentación y del Data Room, BBK mediante carta de 8 de julio de 2010 presentó una oferta vinculante e irrevocable. La oferta fue aceptada por el FROB con fecha 16 de julio de 2010. La correspondiente escritura pública de cesión global de activos y pasivos se suscribió el 29 de diciembre de 2010.

2. - AUSBANK interpuso una demanda colectiva contra CajaSur, que contenía una petición de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo/techo, que se incluyeron en los préstamos hipotecarios concertados por dicha entidad financiera. CajaSur comunicó la demanda al FROB, el 22 de septiembre de 2010, de la que tuvo constancia la actora, antes del otorgamiento de la escritura pública de cesión.

3. - El 16 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Córdoba dictó sentencia de 16 de noviembre de 2012, estimando la demanda y decretando la nulidad por abusivas de las precitadas cláusulas suelo. Interpuesto recurso de apelación fue desestimado por sentencia de 21 de mayo de 2013, pronunciada por la Audiencia Provincial de dicha ciudad. El recurso de casación fue desestimado, a su vez, por la sentencia de 24 de marzo de 2015 de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, aplicando la doctrina de la sentencia de 9 de mayo de 2013. El 21 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se proclamó que los efectos restitutorios de la nulidad se producen desde la fecha de suscripción de los contratos.

4. - A consecuencia de dichas resoluciones judiciales, la entidad actora Kutxabank se vio obligada a restituir los intereses cobrados de más en virtud de las cláusulas suelo de los préstamos concertados por CajaSur, así como a dejar de aplicar en lo sucesivo los límites al interés variable objeto de los préstamos concertados por la referida caja de ahorros.

5. En atención a la situación expuesta, Kutxabank presentó demanda contra el FROB, en su suplico se postulaba la condena a dicha entidad a abonar a la actora la suma de 454.000.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

   En ella, se señalaba, en síntesis, que la entidad actora había sufrido un error en la prestación del consentimiento contractual, al desconocer que las cláusulas suelo de los préstamos concertados fueran declaradas ulteriormente nulas por contravenir la legislación tuitiva de consumidores y usuarios en su condición de cláusula abusiva por falta de transparencia contractual. Además, se argumentó se trataba de un error esencial, pues el valor económico (y de seguridad), que proporcionaban las cláusulas suelo a la cartera hipotecaria cedida, constituía un elemento cuantitativamente decisivo de los activos que tenía Caja Sur, de manera tal que, de no haber sido por dichas cláusulas, que limitaban el interés variable pactado a un mínimo del 3%, no hubiera celebrado el contrato de cesión.

   En el fundamento jurídico cuarto de la demanda, intitulado: "La existencia de error en la declaración de voluntad de BBK (hoy Kutxabank)" se fueron analizando los presupuestos del error y se razonaba sobre su concurrencia (págs. 154 a 181), abarcando la práctica totalidad de la fundamentación jurídica de la demanda.

   De la misma manera, en el fundamento quinto, bajo el epígrafe: "la lesión contractual y los eventuales criterios subsidiarios de responsabilidad o atribución del riesgo contractual", se señala que una cosa son la evicción y los defectos ocultos y otra muy distinta la existencia de un error esencial en el consentimiento contractual.

   Por su parte, en el fundamento de derecho sexto de dicho escrito rector, denominado: "Consideraciones conclusivas sobre el fundamento de la pretensión formulada en la presente demanda", se vuelve a insistir en la existencia de error, y así, en su epígrafe 4, se dice que "existió un error esencial y excusable en la adquisición del negocio de CajaSur por BBK (hoy Kutxabank)", lo que se explica a continuación, y, en el apartado 5, se indica expresamente que, a pesar de la existencia de error que anula el consentimiento contractual, no es factible, en este caso, la restitución de las prestaciones, por lo que deben sustituirse por una indemnización de los daños sufridos, que se individualiza y postula en el suplico de la demanda.

6. - En su contestación a la demanda, la Abogacía del Estado, en nombre y representación del FROB, se refirió al proceso competitivo que determinó la adquisición de CajaSur por BBK, a través de una cesión global de activos y pasivos en bloque, por sucesión universal, todo ello dentro del marco del Real Decreto Ley 9/2009. Se hizo referencia a que, con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil y en el Código de comercio, las partes pactaron y el cesionario (ahora Kutxabank) expresamente reconoció y aceptó que la adquisición del negocio por su parte se realiza sin que el cedente asuma ninguna responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el cesionario el riesgo del negocio adquirido.

   Igualmente se alegó que medió una Due Diligence, para el conocimiento de la situación financiera de CajaSur, así como que no es cierto que no comunicase a BBK, a través de la comisión de seguimiento de la que formaba parte para preparar la cesión, la interposición de la demanda formulada por AUSBANK, otra cosa es que se desconocieran, en ese momento, las consecuencias jurídicas de la acción deducida.

   En su fundamentación jurídica se hace referencia a que no existía error, porque los perjuicios son consecuencia de un hecho sobrevenido a la celebración del contrato y el riesgo de la cesión corría a cargo del cesionario, con cita de la cláusula 7 del contrato de cesión. A continuación, se van analizando, para rechazarlos, los presupuestos condicionantes de la existencia de un error legalmente planteado (páginas 30 a 39), de la concurrencia de dolo (págs. 40 a 43), así como se opone la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (pág. 43). Por último, en el apartado de conclusiones, se insiste en que no cabe error, en tanto en cuanto las circunstancias que se dicen sufridas por la parte actora no son más que hechos posteriores a la cesión que se pretende anular parcialmente.

7. - Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid, que estimó la demanda, con fijación de una indemnización de 248 millones de euros.

   En su fundamentación se determinó el objeto del proceso bajo la consideración de que versaba sobre la existencia de un error en el consentimiento, y, por lo tanto, que se postulaba, por tal causa, la nulidad del contrato de cesión global de activos y pasivos de fecha 16 de julio de 2020, como consecuencia de la nulidad a su vez de las cláusulas suelo de los préstamos con garantía hipotecaria cedidos a la actora. Se señala que la parte demandada se opuso a la acción deducida, mediante la alegación de la caducidad de la acción, la inexistencia de error, por haberse producido los perjuicios por un hecho sobrevenido (nulidad de cláusulas suelo) y formar parte del riesgo asumido contractualmente por la entidad cesionaria demandante, y, por último, se opone a la entidad de los daños y perjuicios.

   El juzgado estimó la demanda.

   Razonó, para ello, que el plazo de caducidad había que contarlo, desde la carta remitida por la cesionaria al FROB de 10 de septiembre de 2013, en la que advertía de la existencia de un error en el consentimiento, y toda vez que, desde tal data hasta la formulación de la demanda el 2 de junio de 2017, no habían transcurrido los cuatro años que exige el art. 1301 CC, dicha excepción material no podía ser acogida.

   Argumenta, también, que el activo que suponían las cláusulas suelo no constituía una mera expectativa, sino unos tipos de interés atractivos en el entorno existente al suscribirse el contrato y de muy elevado valor económico. La eliminación de las cláusulas suelo, por ser declaradas nulas con efectos ex tunc y correlativa obligación de restituir todas las cantidades abonadas por los prestatarios, no forma parte del riesgo de la adquisición de la entidad bancaria, ya que dicho activo se presentó como existente en el momento de contratar.

   Se añade que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes y futuras, y, en este caso, hubo una representación errónea de los activos. Se trata también de un error esencial y causal del consentimiento, así como excusable, porque ninguna de las partes, al firmar la cesión, podía representarse lo que iba suceder más tarde con respecto a la ineficacia de las cláusulas suelo con efectos retroactivos.

   En cuanto a las consecuencias del error, y comoquiera que la restitución de prestaciones devenía inasumible, dada la enorme complejidad económica y jurídica del contrato y los efectos que generaría en el sistema financiero, con afectación a la seguridad jurídica, se sustituye por la fijación de una indemnización en cuantía de 248 millones de euros.

   Concluye el juzgado, que no se ha ejercitado la acción de responsabilidad contractual, cuya prosperabilidad además sería difícil, habida cuenta que en el contrato de cesión expresamente se excluyó la misma. En efecto, en la cláusula 7 del contrato, que firmaron las partes el 16 de julio de 2010, se dispone la expresa derogación del régimen de responsabilidad establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio, conviniendo las partes y aceptando expresamente el cesionario que la adquisición del negocio se realiza sin que el cedente asuma ninguna responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el cesionario el riesgo del negocio adquirido.

8. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la Abogacía del Estado en representación del FROB. La entidad actora se opuso al recurso y solicitó su desestimación.

   El conocimiento del recurso correspondió a la sección decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia en la que, con revocación de la pronunciada por el juzgado, desestimó la demanda.

   En síntesis, se sostuvo, en su fundamento jurídico segundo, que para poder determinar la acción que realmente se estaba ejercitando era preciso examinar el fundamento de derecho cuarto de la demanda, en el que se señala:

   "Resulta claro que la apreciación del error alegado por Kutxabank no puede implicar en nuestro caso la consecuencia típica de este vicio de la voluntad que es la nulidad y la consiguiente restitución de prestaciones prevista en el art. 1303 CC ("declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes") La consecuencia debe consistir en este caso en la reparación de la lesión causada por el error, dejando subsistente el EPA y la operación de cesión global de activos y pasivos. El error ha causado en este caso indiscutiblemente una lesión a Kutxabank. La referida lesión, lo hemos dicho ya, ha consistido en el menor valor que se habría atribuido a Caja Sur de haberse conocido en el momento de la oferta competitiva que las cláusulas suelo contenidas en la cartera hipotecaria eran nulas y que Caja Sur estaba obligada a reembolsar las cantidades percibidas en aplicación de tales cláusulas, con sus intereses. Este menor valor lo cifra la actora según informe pericial en 454 millones de euros.

   Sigue relatando, en el Fundamento de derecho SEXTO, punto 5 que "la imposibilidad de anulación de los negocios jurídicos no es necesaria ni posible (fol. 111 vuelto) y en consecuencia añade que: "La imposibilidad de la restitución de las prestaciones hace inviable la anulación de los negocios jurídicos. Procede la pretensión del pago del menor valor de la cosa"; sigue indicando que: "Kutxabank no está reclamando el menor valor como una suerte de ajuste de precio, como si de haber sabido que las cláusulas suelo eran nulas habrá pedido otro precio, No, BBk (hoy Kutxabank) no habría adquirido. Pero como no puede restituir lo adquirido pide el menor valor.

   En el punto 6 del citado Fundamento de Derecho se indica que: "en defecto de un error vicio, el FROB sería contractualmente responsable" y añade que: procedería la condena al FROB por su responsabilidad contractual, y ello, sencillamente, porque sus limitaciones de responsabilidad, que no resultan obviamente aplicables al error como vicio del consentimiento, tampoco lo serían en ningún caso por la actuación gravemente negligente del FROB al no dar noticia a BBK de la pendencia de la acción colectiva de cesación sobre cláusulas suelo. Esta grave negligencia hace no oponible, en su caso, las limitaciones de responsabilidad.

   Por último, en el suplico de la demanda solicita que se dicte sentencia por la que se condene al FROB a pagar a Kutxabank S.A., la cantidad de 450.000 euros con sus intereses desde la interposición de la demanda y con expresa imposición de costas".

   Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas, la sentencia recurrida razona:

   "La Juez de instancia considera en la sentencia que la parte demandante ejercita acción de nulidad ( art. 1303 CC) y reclamación de daños y perjuicios ( art. 1101 CC), pero no estamos de acuerdo con esa afirmación porque como hemos visto al transcribir el escrito de demanda lo cierto es que la actora no pide la anulabilidad del contrato de operación de cesión global de activos y pasivos por error vicio al no poderse restituir las prestaciones, sino que pide únicamente que pague una cantidad, por lo que ha de interpretarse que reclama una indemnización como consecuencia de una negligencia en la que había incurrido el FROB al que debe imputarse responsabilidad contractual. En consecuencia, la Sala considera que no se efectúa una acción de declaración de nulidad de contrato por error vicio del artículo 1.301 del Código Civil, sino que entiende la Sala que la única acción que se ejercita por Kutxabank es la del artículo 1.101 del Código Civil por responsabilidad contractual reclamando una indemnización por un supuesto daño producido por la negligencia en su actuar del FROB, ello es así porque la propia demandante indica insistentemente en que no le interesa la nulidad de los negocios jurídicos ni la restitución que conllevaría la nulidad.

   En consecuencia, lo que está pidiendo no es otra cosa que una indemnización por daños y perjuicios y es la única acción que para esta Sala se ejercita en este procedimiento, por lo que debemos de partir de cero para resolver el pleito".

   En congruencia con lo argumentado señala que, al ejercerse una acción de responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 del CC, no tiene sentido hablar del plazo de caducidad del art. 1301 CC, propio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento. Entiende que el FROB tiene legitimación pasiva para soportar la carga de la acción, además de tratarse de una cuestión nueva, no planteada expresamente en primera instancia.

   El FROB no ocultó información a la demandante; lejos de ello, la entidad actora tuvo conocimiento de la Due Diligence, llevada a efecto por Deloitte a instancia de la demandada, así como de un Data Room electrónico, con información detallada de CajaSur, sus activos y pasivos.

   Se pactó, en el contrato de cesión, una cláusula séptima de liberación de responsabilidades, en la que se hizo constar literalmente que:

   "[...] con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio, las partes convienen y el Cesionario expresamente reconoce y acepta que la adquisición del Negocio por su parte se realiza sin que el Cedente asuma responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el Cesionario el riesgo del Negocio adquirido, [...] las partes expresamente convienen que ninguna de ellas podrá reclamar nada a la otra en relación con el presente Contrato o con la Cesión del Negocio una vez inscrita la Escritura de Cesión del Negocio en el Registro Mercantil de Córdoba".

   Razona además, de forma expresa, el tribunal provincial que:

   "Insistimos en que sabía la cesionaria BBK que, en la cesión global del negocio se transmitían contratos bancarios con consumidores que contenían cláusulas suelo y en el periodo intermedio entre la firma de la cesión y el otorgamiento de la escritura pública, fue cuando la asociación de consumidores Ausbanc presentó la demanda ejercitando la acción de cesación de cláusulas suelo, al entenderlas abusivas por la desproporción entre el suelo y techo: los órganos de Dirección de CajaSur, al recibir la notificación de la demanda de Ausbanc, informaron simultáneamente a los representantes del FROB y de BBK, por medio de un correo de 22 de septiembre de 2010, tal y como hemos indicado anteriormente".

   En definitiva, concluye la sentencia, que consideramos que durante el proceso de Due Diligence, el FROB no incurrió en ocultaciones, ni negligencia. Lejos de ello, la información que prestó fue completa y veraz, sin que se haya acreditado lo contrario con las argumentaciones vertidas en la demanda de BBK. La declaración de la nulidad de las cláusulas suelo con eficacia ex tunc fue un riesgo propio del negocio bancario, que no era previsible para el FROB, y que fue asumido directamente por la entidad cesionaria en las condiciones contractuales pactadas.

   Todo ello determinó la desestimación de la demanda.

9. - Contra dicha sentencia se interpuso por Kutxabank recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal

2.1 Motivo y desarrollo del recurso interpuesto

El recurso se interpuso, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, en relación con el artículo 218 LEC. En su desarrollo, se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por incongruencia extra petitum, al desviarse indebidamente la sentencia dictada por el tribunal provincial sobre el objeto del proceso determinado por las pretensiones de la actora. En particular, por estimar el recurso de apelación y desestimar la oposición al mismo, con un fundamento distinto al de la causa de pedir aducida por la actora como pretensión principal; y sin que dicho proceder quepa por la aplicación de la regla iura novit curia. En síntesis, la infracción consiste en que la sentencia recalifica infundadamente la acción ejercitada como una acción de responsabilidad contractual, cuando la entablada es por error en el consentimiento.

Apoya su argumentación, la parte recurrente, además de la literalidad de la demanda, en la circunstancia de que cuando en la audiencia previa se pidió a las partes que expresamente fijaran los hechos controvertidos, los primeros que la actora mencionó, a la luz de la posición del FROB, fueron la existencia del error en el consentimiento, su esencialidad y su excusabilidad; y en las conclusiones del juicio se señaló, por dicha parte, que

"[...] por tanto, termino Señoría, ratificando el suplico de que su Señoría dicte sentencia por la que aprecie el error en el consentimiento de BBK en la adquisición de CajaSur, se condene al FROB a pagar a Kutxabank la cantidad de 454 millones de euros o de cualquier cantidad inferior a esta si su señoría lo estimara probada, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda más la condena en costas de la parte demandada".

Así, de esta manera, lo entendió la juzgadora de primera instancia en su sentencia, que entró a examinar la concurrencia del error y, al considerar que no cabía la restitución de prestaciones, acogió la petición de la demandante de fijar una indemnización por los perjuicios sufridos por tal concepto.

Tras la cita de la jurisprudencia aplicable al caso, interesó, en definitiva, la estimación del recurso y con asunción de la instancia, por aplicación de la Disposición Final 16 de la LEC, se confirmase la sentencia dictada por el juzgado.

2.2 La oposición de la Abogacía del Estado

La Abogacía del Estado consideró, por el contrario, que la sentencia no era incongruente, puesto que en la demanda no se pedía la restitución de las cosas, propia de la acción de anulabilidad de los contratos, sino la fijación de una indemnización inherente a un incumplimiento contractual. Se argumentó que lo que la parte actora busca es una estratagema para eludir la cláusula contractual de liberación de responsabilidad pactada en la estipulación séptima del contrato de cesión que vincula a las partes.

Se reconoce, en el escrito de oposición al recurso, que

"[...] cierto es que la demanda argumentaba sobre el error como vicio del consentimiento prestado por la actora adquirente en el negocio traslativo, y que sobre la inexistencia de ese mismo error vicio de la voluntad se vio obligada esta parte a pronunciarse en su contestación. No obstante, lo que no se puede obviar es que, en todo momento, el debate procesal se realizó sobre la citada cláusula séptima, que deliberadamente resultaba transcrita en la contestación a la demanda que se realizó por el FROB en tanto que excluía -y así lo decíamos expresamente-, entender que el riesgo jurídico consistente en la anulación de cláusulas suelo posteriormente declarada, esto es, como hecho sobrevenido, podía dar lugar a responsabilidad alguna del FROB, pues se encontraba incluido en la exención contractual pactada".

Se argumenta, también, por la representación jurídica del Estado, que la sentencia de la Audiencia de Madrid no varía el objeto del proceso, sino que determina cuál era la acción propiamente ejercitada por la actora sobre la base de lo realmente pedido, y que la pretensión ejercitada lo es por incumplimiento contractual, lo que resulta del petitum y la causa petendi de la demanda. Por otra parte, la regla iura novit curia excluye la incongruencia. No es cierto que la sentencia del tribunal provincial fundamente la naturaleza de la acción ejercitada, únicamente, por la petición formulada, sino que, en la sentencia de primera instancia, se calificó como doble la acción entablada por error ( art. 1301 CC) y por incumplimiento contractual ( art. 1101 CC).

2.3 Examen de los motivos de inadmisibilidad

La Abogacía del Estado sostiene que el recurso adolece de defectos formales con consecuencias de inadmisibilidad. En primer término, dado que el recurso interpuesto no permite debatir sobre el aspecto sustantivo o de fondo, por lo que deviene inviable la petición de la recurrente de que se confirme la sentencia del juzgado. Por otra parte, si se consideraba que la sentencia recurrida había dejado imprejuzgada la acción deducida debió instar el complemento de la sentencia a tenor del art. 215 de la LEC. Se infringió, también, la Disposición Final 16, regla 7.ª, al no haberse planteado recurso de casación para poder entrar el fondo de la cuestión litigiosa.

Las precitadas causas de inadmisibilidad no pueden ser estimadas.

En efecto, es cierto que el artículo 469.2 LEC exige, de ser posible, que la infracción o la vulneración procesal cometida se hayan denunciado oportunamente en la instancia. Tal exigencia conforma un requisito inexcusable o carga impuesta a las partes, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, pierden la oportunidad de impugnar las consecuencias de la irregularidad procesal cometida a través de este recurso extraordinario.

La inobservancia de dicho requisito excluye la indefensión, en tanto en cuanto la correcta formulación de este recurso extraordinario requiere que la parte recurrente no se haya colocado en tal situación a consecuencia de una actuación que le sea imputable ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre y las muchas citadas en ella, tanto de este tribunal como del Tribunal Constitucional, y más recientemente sentencias de esta Sala 57/2019, de 25 de enero; 337/2020, de 22 de junio; 484/2020, de 22 de septiembre o 341/2022, de 3 de mayo).

También hemos dicho que en los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso formular escrito de complemento de la sentencia ( art. 215 LEC), para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta, y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC ( sentencias 1048/2008, de 12 de noviembre; 1195/2008, de 16 de diciembre; 411/2010, de 28 de junio; 712/2010, de 11 noviembre; 891/2011, de 29 de noviembre y entre las más recientes 230/2021, de 27 de abril).

Mas, en este caso, tal exigencia deviene improcedente, pues la sentencia del tribunal provincial no omite pronunciarse sobre la existencia del error sino que razona, expresamente, que la acción deducida en la demanda no se fundamenta en su concurrencia, lo que explica a continuación en función de la petición formulada. Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva, que requiriese el complemento de la sentencia.

La Disposición Final 16, regla 7.ª de la LEC proclama que:

"[...] cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación".

Es decir, cuando el defecto procesal provenga de la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, la Sala dictará una nueva resolución de tal clase. Ahora bien, la remisión a lo alegado en el recurso de casación, bajo la expresión normativa "en su caso", tiene su sentido en los procesos tramitados por interés casacional, en los que la procedencia del recurso por infracción procesal viene condicionada a la admisibilidad del recurso de casación (por aplicación de la Disposición Final 16, regla 5.ª, párrafo segundo) en los que no cabe recurso autónomo por infracción procesal.

No obstante, por el contrario, a tenor de la regla 2.ª de dicha disposición, podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley, que es el caso que nos ocupa, en tanto en cuanto la cuantía del juicio supera con creces los 600.000 euros, en cuyo supuesto cabe formular exclusivamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Por último, señalar que la precitada regla 7.ª, establece que apreciada la infracción de la norma procesal referente a la sentencia dictada por el tribunal provincial, esta Sala 1.ª dictará sentencia, lógicamente mediante la asunción de la instancia, lo que implica el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, fundamentado en la inexistencia de error.

La incongruencia extra petita

3.1 Contenido y alcance del deber de congruencia

El art. 218.1 de la LEC, considerado como infringido en el recurso, norma que:

"[...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Y añade, a continuación, en un párrafo segundo, con respecto a la causa petendi, elemento constitutivo de identificación de la pretensión deducida en juicio, que "[...] el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es decir, que dicho precepto configura la causa de pedir en función de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos introducidos por las partes al delimitar el objeto del proceso, que no podrán variar, ulteriormente, fuera de los términos reseñados por el art. 412 LEC.

En este sentido, en las sentencias 537/2013, de 14 de enero de 2014; 327/2020, de 22 de junio y 34/2022, de 24 de enero, hemos señalado que la prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la proscripción de la indefensión que veda artículo 24 CE, pues "[...] si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas".

Como hemos declarado, también, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo, y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere una relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE, "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero y 207/2022, de 15 de marzo).

3.2 Existencia de incongruencia extra petita

Pues bien, en este caso, de la detenida lectura de la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda, podemos considerar que la parte actora ejercita su pretensión en función de la existencia de un error en la prestación del consentimiento contractual, derivado de una circunstancia, que reputa esencial y excusable, cual es la concerniente a la existencia de los sucesivos pronunciamientos judiciales sobre la ineficacia de las cláusulas suelo de la cartera de préstamos, que constituían un activo fundamental en la operación jurídica de cesión en bloque, por sucesión universal, de la entidad financiera adquirida por la recurrente.

No obstante, se señala, que no se postula un pronunciamiento de restitución de prestaciones, propio de una acción de anulabilidad, a consecuencia de devenir inviable la devolución por elementales razones de seguridad jurídica y la gran complejidad de la operación llevada a efecto. Por tal razón, la sustituye por una indemnización consistente en el menor valor que correspondería a la entidad transmitida, de conocerse las consecuencias económicas derivadas de la ineficacia de los límites impuestos a los tipos de interés, que garantizaban unos ingresos mínimos previsibles que fueron los representados erróneamente por BBK a la hora de contratar.

Pues bien, son esos los términos del debate introducidos por la actora. No obstante, con carácter subsidiario y escasamente relevante en función de la fundamentación de la demanda, se hace referencia, también, en dicho escrito rector, a la existencia de un incumplimiento contractual fundamentalmente basado en la circunstancia de no haber comunicado el FROB a la actora, la demanda de acción colectiva interpuesta por AUSBANC contra CajaSur, antes del otorgamiento de la escritura pública de fusión.

La remisión a la fundamentación jurídica de la demanda, a la que nos referimos en los antecedentes relevantes de este recurso, y, especialmente, el fundamento jurídico cuarto avala que la acción deducida se basa en la concurrencia de un error como vicio del consentimiento, así resulta del título que lo preside denominado "existencia de error en la declaración de voluntad de BBK (hoy Kutxabank)", en el que se fueron analizando los presupuestos de tal vicio de la voluntad, y se razonaba sobre su concurrencia (págs. 154 a 181), bajo los epígrafes siguientes:

"1. El error sufrido por Kutxabank" (pág. 154); "2. El error y sus presupuestos en el Código civil y su jurisprudencia" (pág. 157 de la demanda); "3. Las características del error padecido por Kutxabank" (pág. 159); "5. El error padecido por Kutxabank y sus dimensiones jurídicas y económica" (pág. 161); "6. El error como vicio de la voluntad" (pág. 162); "7. El error como lesión o como alteración de la organización de los intereses del contrato" (pág. 162); "8. El error como problema de distribución de los riesgos del contrato" (pág. 164); "9. El error y el análisis económico del Derecho" (pág. 168); "10. Los requisitos del error: el carácter esencia" (pág. 168); "11. Los requisitos del error: la excusabilidad del error" (pág. 170); "12. La jurisprudencia del Tribunal Supremo" (pág. 171); "13. El momento temporal del error: la referencia al momento de la celebración del contrato" (pág. 175); "14. El error en los textos de Derecho uniforme y en el proyecto de reforma" (pág. 176); y "15. Los efectos del error: el pago del menor valor de la entidad adquirida como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo" (págs. 178 a 181).

La consideración de devenir improcedente una acción de anulabilidad sin restitución de prestaciones, por estimarse inviable jurídicamente la devolución y petición de compensación económica, determinaría, en su caso, la desestimación de la demanda, pero no la consideración de que no fue esa la acción deducida. O dicho de otra forma, no cabe reconducir los términos del debate por otros derroteros distintos a los planteados.

La parte demandada no sufrió indefensión alguna imputable a la actora, toda vez que, en su contestación a la demanda, cuestionó los presupuestos del error deducido en el escrito rector del proceso promovido por Kutxabank, ejercitando sin limitación, ni cortapisas, su derecho constitucional a la contradicción.

Asunción de la instancia y desestimación del recurso de apelación

Por aplicación de la Disposición Final 16, apartado 7, LEC, procede asumir la instancia y dictar la sentencia correspondiente, a los efectos de determinar la concurrencia del error como vicio del consentimiento, y la viabilidad de la restitución de las prestaciones por la indemnización postulada.

En primer término, debemos considerar que la acción no ha caducado por transcurso del plazo de cuatro años, desde el conocimiento de las circunstancias determinantes del error, al considerarse, en este caso, correcta la desestimación de dicha excepción en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 53 de Madrid, cuyos argumentos aceptamos.

Las sentencias 23/2016, de 3 de febrero y 221/2022, de 22 de marzo, hacen referencia a los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un error como vicio del consentimiento:

"a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular".

Un desarrollo de esta doctrina jurisprudencial se encuentra compendiada en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre.

Pues bien, en el presente caso, en función de las circunstancias concurrentes, entendemos que la acción deducida no debe prosperar por mor de las razones siguientes:

En primer lugar, dado que, antes de la suscripción de la escritura pública de cesión, la parte actora no podía ignorar el riesgo de la acción colectiva interpuesta por AUSBANC, en la que postulaba la nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos cedidos, por lo que no podía ignorar un eventual riesgo derivado de las consecuencias económicas del acogimiento de la precitada acción, pendiente de resolución ante los tribunales de justicia. Pese a lo cual, la entidad demandante asumió y ratificó el compromiso contractual pendiente de formalización mediante instrumento público, sin exigir o negociar una cláusula que contemplase la situación conocida.

No nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto de error proveniente de declaraciones falsas sobre las cualidades de la cosa hechas por el cedente FROB, sino de circunstancias derivadas de la estimación de las acciones judiciales, que se encontraban pendientes de tramitación, y que la actora perfectamente conocía, aunque no, como es natural, el resultado del proceso, toda vez que no se habían pronunciado los tribunales de justicia a la fecha de suscripción de la escritura pública de la cesión para que ésta desencadenase sus efectos jurídicos.

Desde el primer momento, el FROB fue transparente, con respecto al estado patrimonial de la entidad financiera transmitida, a la que sometió a una Due Diligence, por una entidad independiente Deloitte, cuyos resultados, igual que los obtenidos por medio del Data Room electrónico, se pusieron en conocimiento de la actora, sin omitir cualquier clase de información relevante.

Por consiguiente, no podemos concluir, en modo alguno, que se ocultase, de manera intencionada o de forma negligente, información conocida por parte del FROB a la entidad actora, entonces BBK, ahora Kutxabank, de modo que la cesionaria operase sobre la base de una confianza conferida sobre la existencia de un concreto estado de cosas que fuera falso. Lejos de ello, la situación patrimonial de la entidad cedida era la real al tiempo de la contratación, sin manipulación de clase alguna susceptible de provocar error.

Tampoco existía entre las partes una asimetría informativa provocadora de lesión económica. La cesionaria es una entidad financiera consolidada en el mercado, que conocía perfectamente el negocio bancario, sus riesgos, y notoriamente cualificada para abordar y tomar cumplida constancia del estado de la caja de ahorros objeto de cesión. No nos hallamos ante una contratación con consumidores, sino entre sendas personas jurídicas perfectamente cualificadas para negociar y suscribir el contrato de cesión.

Por último, señalar con respecto a los riesgos de la operación que éstos fueron contractualmente asumidos por la parte compradora, como resulta con claridad de la cláusula 7.ª del contrato de cesión, en la que consta que:

"[...] con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio, las partes convienen y el Cesionario expresamente reconoce y acepta que la adquisición del Negocio por su parte se realiza sin que el Cedente asuma responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el Cesionario el riesgo del Negocio adquirido, [...] las partes expresamente convienen que ninguna de ellas podrá reclamar nada a la otra en relación con el presente Contrato o con la Cesión del Negocio una vez inscrita la Escritura de Cesión del Negocio en el Registro Mercantil de Córdoba".

Por consiguiente, no puede alegar la parte actora que no valoró, adecuadamente, los riesgos del contrato, cuando expresamente liberó de ellos a la entidad cedente, y cuando conocía, además, la existencia de las demandas judiciales sobre la nulidad de la cláusula suelo, a pesar lo cual ratificó esta concreta estipulación convencional de absorción de riesgos.

En definitiva, comoquiera que el contrato contiene una cláusula cuya validez no ha sido cuestionada, que exonera al cedente, por posibles defectos ocultos de la cosa transmitida, no cabe reasignar los riesgos mediante el ejercicio de una acción de anulabilidad por error, puesto que le pertenecen a la demandante, al haber sido libremente asumidos y el riesgo conocido, mediante la voluntaria suscripción del contrato litigioso, e información recibida sobre la demanda de AUSBANC.

Por otra parte, la sentencia 1202/1993, de 14 de diciembre, señala que hay dos cuestiones que nada tienen que ver entre sí; el hipotético error y la influencia que la imprevista alteración de las circunstancias puede tener en el desarrollo de un contrato.

Procede, en consecuencia, en virtud del conjunto argumental expuesto, desestimar la demanda deducida por la entidad actora, al no concurrir los requisitos configuradores de la existencia del error objeto del recurso interpuesto, que no es excusable, ni tampoco el incumplimiento contractual subsidiariamente formulado.

Costas y depósito

No se hace especial condena en costas, toda vez que se estima el recurso extraordinario por infracción procesal ( arts. 394 y 398 LEC). Procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición transitoria 15, apartado 8 LOPJ).

La desestimación de la demanda trae consigo la preceptiva condena en costas de la parte actora ( art. 394 LEC), y la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC).