SAP Madrid 333/2019, 30 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 333/2019 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0096955
Recurso de Apelación 766/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 548/2017
APELANTE: FONDO DE REESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
APELADO: KUTXABANK SA
PROCURADOR D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 548/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en los que aparece como parte apelante FONDO DE REESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO, y como parte apelada KUTXABANK SA, representado por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ y defendido por los Letrados D. IGNACIO DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ y Dña. BELEN MARTINEZ RODRÍGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2018 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. José Luis PintoMarabotto Ruiz, actuando en representación de KUTXABANK SA debo condenar y condeno al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) a pagar a la actora la suma de 248 millones de euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas."
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada FONDO DE REESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA al que se opuso la parte apelada KUTXABANK SA y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
Por la representación procesal de la entidad financiera Kutxabank S.A. (en concepto de cesionaria), con fecha 2 de junio de 2017 se presentó demanda de juicio ordinario contra el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en calidad de administrador temporal de la cendente Cajasur.
Según indica la parte actora, la demanda trae causa de la adquisición de la intervenida Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba- Cajasur ( en lo sucesivo Cajasur) por parte de la entidad Bilbao Bizcaia Kutxa ( BBK), hoy denominada Kutxabank, en los términos acordados con el demandado Fondo de Reestructuración Ordinaria Bancaria que actuaba como administrador temporal de la cedente Cajasur.
La demanda está dirigida a reclamar el menor valor que debió atribuirse a Cajasur en el proceso de intervención y posterior adjudicación a BBK (hoy Kutxabank) que se formalizó mediante una operación de cesión global de activos y pasivos fruto, entre otros, de los contratos y documentos suscritos por BBK y el FROB el día 16 de junio de 2010.
El FROB contestó a la demanda y alega caducidad de la acción; que hay inexistencia error al haberse producido los perjuicios por un hecho sobrevenido a la celebración del contrato (el contrato se celebró en 2010 y el TJUE declaró la nulidad de las cláusulas suelo ex tunc, desde la fecha de la celebración de los contratos, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016), que el riesgo forma parte del negocio transmitido y que el contrato se pactó la cláusula 7 de exclusión del responsabilidad y de error por evicción o vicios ocultos, asumiendo el cesionario el riesgo del negocio adquirido. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda.
La Juez de instancia dictó sentencia en la que tras desestimar la caducidad alegada por la demandada, entró el fondo del asunto y tras considerar que la demandante incurrió en erro vicio a la hora de contratar, que el error recayó en una parte esencial del contrato y que se trataba de un error excusable por cuanto no era previsible que se declarase la nulidad de las cláusulas suelo, estimó en parte la demanda, condenando al FROB a abonar a Kutxabank un importe de 248 millones de euros, más los interese del artículo 576 de la LEC, sin imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.
Contra la citada sentencia se alza el Abogado del Estado en defensa y representación del FROB, alegando, en síntesis, los motivos siguientes: 1) La sentencia es incongruente en la medida en que la delimitación del objeto de demanda interpuesta por Kutxa no es congruente con la misma, modificando su verdadero alcance y contenido, con el quebrantamiento del principio dispositivo y de justicia rogada, añadiendo que la aceptación de la definición de la pretensión del demandante hecha en la sentencia impide la condena al FROB por falta de legitimación, toda vez que el FROB no es parte en el contrato; 2) alega el Abogado del Estado que la sentencia vulnera el artículo 217 de la LEC porque la parte demandante no aporta prueba alguna para dar por acreditados los hechos a los que se hace referencia en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia relativos al proceso de Due Diligence . 3) la sentencia se equivoca por no estimar que la acción ejercitada por la demandante habría caducado, siendo que tras negar la caducidad no determina con claridad el dies a quo utilizado para tal negación; 4) la sentencia yerra porque ampara la concurrencia de error vicio en el consentimiento prestado por error y considera que el mismo es real y esencial a partir de una interpretación de la retroactividad que la propia Juzgadora reconoce como " ficción jurídica que ofrece dificultades teóricas"; 5) la argumentación de la Juez que determina que el error es excusable también es errónea; 6) infracción del ordenamiento jurídico, afirmándose
textualmente en el recurso que: "Partiendo de la nulidad del contrato de cesión global de activos y pasivos y excluyendo la aplicación de la cláusula de exoneración de responsabilidad recogida en el mismo, se condena al FROB al pago de una cuantiosa indemnización incurriendo en una triple infracción del ordenamiento jurídico : 1) al dar a la demandante algo distinto a lo pedido por ella; 2) al tomar como daño real y efectivo lo que hasta la propia demandante y su perito solo recogen como posibilidad; 3) al tomar como probado un dato mencionado por el perito en su "informe pericial" pero respecto del que ni la demandante ni el perito aportan prueba alguna y todo ello sin hacer alusión alguna a la alegación de esta arte de provocar con ello un enriquecimiento injusto a favor de una entidad de crédito, prudente y solvente en perjuicio del FROB, esto es, con cargo a fondos públicos "; 7) infracción del artículo 217 de la LEC respecto de la cuantificación de la indemnización objeto de condena; 8 ) infracción del artículo 1101 CC, que se produce, según indica textualmente el recurrente, "al sustituir la restitución recíproca de las prestaciones por una indemnización, precepto que se refiere a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y de lo expuesto en el escrito de apelación se evidencia la falta de aplicación de este precepto al caso de autos en tanto ha quedado acreditado que el FROB no ha incurrido en negligencia alguna y no cabe tampoco hablar de incumplimiento de obligación alguna derivada de un contrato, a tenor de la cláusula 7.1" ; 9) falseamiento de la competencia e infracción del procedimiento competitivo exigido por la normativa estatal y europea; 10) omisión en la sentencia de la consideración de enriquecimiento injusto, derivado de la subrogación de adquirente en la posición de CajaSur, siendo injustificable la pretensión esgrimida de contrario. Tras afirmar que la sentencia comete un error fundamental al tomar como punto de partida, tras analizar la cesión global de activos y pasivos de CajaSur a Kutxabank ( antes BBK), una cuestión como si de un negocio complejo se tratara y como si el adquirente/cesionario/demandante fuera y debiera ser tratado como consumidor o cliente bancario, manifiesta la parte recurrente que Kutxabank es un profesional muy cualificado del sector bancario que no pudo ignorar lo acontecido con las cláusulas suelo. Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestimen los pedimentos de la demanda. Por todo ello, solicita a la Sala que se desestimen los pedimentos de la demanda.
La entidad Kutxabank, se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.
El Abogado del Estado recurre la sentencia de instancia indicando, en primer lugar, que la acción ejercitada por Kutxabank de nulidad del contrato por el artículo 1301 del Código civil estaría caducada y añade que la sentencia habría incurrido en incongruencia..
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