STS 779/2022, 16 de Junio de 2022

La representación procesal de la entidad Minera de Santa Marta, S.A., mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2021, interpuso recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Consejo de Ministros del pasado 13 de julio de 2021, por el que se prueba la asignación final gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el periodo 2021-2025 y para cada año a cada instalación, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Recibido el expediente administrativo, se tuvo por personado y parte recurrida al Abogado del Estado.

La parte recurrente formalizó su demanda mediante su escrito presentado en fecha 11 de enero de 2022, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

"dicte sentencia por la que:

1. Declare que el Acuerdo recurrido, en la medida en que asigna a MSM un determinado número de derechos de emisión de gases de efecto invernadero calculado partiendo de la premisa de atribuir a la planta Minera de Santa Marta-Belorado la condición de generador de energía eléctrica y aplicando el factor de reducción lineal, es disconforme a derecho y anule la asignación reconocida a MSM.

2. Reconozca el derecho de MSM a que se le asigne definitivamente un número de derechos de emisión calculado sin aplicar a la asignación preliminar el coeficiente de reducción lineal.

3. Condene a la Administración demanda al dictado de un nuevo Acuerdo que rectifique el error cometido por el Acuerdo recurrido, reconociendo a MSM la asignación indicada en el número 2 anterior.

4. Condene a la Administración demandada al abono de las costas causadas".

Por otrosí segundo suplica que de considerarlo necesario la Sala:

"eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europa para que aclare si una instalación, como Minera de Santa Marta-Belorado, que lleva sin vender energía a terceros desde el año 2009, y no ha vendido, tampoco, dicha energía, en el periodo de referencia 2014-2018, puede ser considerada generador -con arreglo a la definición contenida en el artículo 3.u) de la Directiva 2003/87/CE-, a los efectos de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo de asignación 2021-2025".

Solicita se fije la cuantía en indeterminada y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2022 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Entiende que la cuantía del procedimiento es indeterminada, de conformidad con los apartados 1 y 2 del artículo 62 de la LJCA, interesa esta parte se tenga por reproducido el expediente administrativo y suplica no se eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Mediante decreto de 15 de febrero de 2022, se fijó la cuantía como indeterminada.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 4 de marzo de 2022 del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 16 de marzo de 2022, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 22 de abril de 2022, se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2022, en que tuvo lugar su celebración.

El acuerdo impugnado.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Minera de Santa Marta, S.A. (MSM) se dirige contra el Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2021 por el que se aprueba la asignación final gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el periodo 2021-2025 y para cada año a cada instalación.

Se recurre la asignación correspondiente a los años 2021 a 2025 aprobada a la instalación Minera de Santa Marta-Belorado, con identificador ID257 en el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la Unión Europea (RCDE UE) que figura en el Anexo I de dicho acuerdo.

Los motivos de impugnación.

En su demanda MSM desarrolla los siguientes fundamentos de su impugnación:

Primero.- Metodología de cálculo y ajuste de las asignaciones de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Segundo.- Metodología con arreglo a la cual el Acuerdo recurrido ha calculado y ajustado la asignación de derechos de emisión correspondientes a la instalación de cogeneración Minera de Santa Marta-Belorado para el periodo 2021- 2025.

Tercero.- El Acuerdo recurrido vulnera el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo.

1. Concepto de generador de energía eléctrica establecido por el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE.

2. La planta de Minera de Santa Marta-Belorado no es un generador de electricidad a los efectos de la Directiva.

3. Ello no obstante, la Administración demandada atribuye a Minera de Santa Marta-Belorado la condición de generador por el mero hecho de haber vendido energía eléctrica a terceros en el lapso temporal comprendido entre 2005 y 2008.

4. El Acuerdo recurrido olvida que el total sistema europeo de derechos de emisión de gases con efecto invernadero se organiza en torno a periodos quiquenales e, incluso, de inferior duración; postergándose la indefinición como no sea para el estadio final de cero emisiones que se pretende alcanzar.

5. La estructuración del sistema europeo de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en periodos queda corroborada a la vista de la documentación oficial obrante al expediente administrativo.

6. Contrariamente a la interpretación del artículo 3, letra u), de la Directiva llevada a cabo por el Acuerdo recurrido, debe prevalecer la interpretación teleológica de dicha norma que impone el artículo 3.1, in fine, del Código Civil.

7. La interpretación del artículo 3, letra u), de la Directiva que postula ha sido corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. En última instancia, pretender, como hace el Acuerdo recurrido, que Minera de Santa Marta-Belorado es un generador de energía eléctrica, atenta contra las más elementales reglas de la lógica jurídica, incurriendo en irrazonabilidad.

1. El Acuerdo recurrido ha calculado erradamente la asignación correspondiente a la instalación de MSM, por lo que debe ser declarado inválido y dictarse un nuevo Acuerdo que rectifique el error cometido.

Del examen de los argumentos resulta, en definitiva y en lo sustancial, que la recurrente considera que el cálculo de la asignación gratuita se ha efectuado sobre una premisa errónea -la de atribuir a la planta la condición de " generador de energía eléctrica" a los efectos de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003- cuando, en realidad, no ostenta tal condición de generador. Y solicita que se anule la asignación gratuita aprobada y se determine la asignación preliminar sin aplicarle el coeficiente de reducción lineal que se aplica a las instalaciones con condición de generador eléctrico que disponen de cogeneraciones de alta eficiencia, de manera que se le reconozca un derecho de emisión superior al que se le ha reconocido y se modifique el Acuerdo de Consejo de Ministros en este sentido.

.- El marco normativo.

Las partes -y la resolución impugnada- fijan adecuadamente el marco normativo que queda establecido por las siguientes normas.

La Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea y modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo.

La Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, reforma el régimen de cara al periodo 2021-2030 -conocido como la Fase IV del RCDE UE- e incluye, entre otras cuestiones, un enfoque europeo en la determinación del volumen total de derechos de emisión y en la metodología para la asignación gratuita de derechos de emisión a las instalaciones que la soliciten y que sean elegibles para recibirla.

El Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, establece las reglas detalladas para determinar la asignación gratuita que corresponde a cada instalación en el periodo 2021-2030.

En España, la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, establece en su artículo 17 que la metodología de asignación gratuita transitoria será determinada por las normas armonizadas adoptadas a nivel europeo, así como por la normativa de desarrollo de dicha ley. Su artículo 19 establece que la asignación individualizada de derechos de emisión será adoptada mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministerios de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de Industria, Comercio y Turismo, y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Especialmente es objeto del presente recurso la aplicación e interpretación del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE al que luego nos referiremos.

Examen del recurso: antecedentes y planteamiento.

En su contestación a la demanda la Abogacía del Estado -conforme a los antecedentes administrativos y la resolución impugnada- recoge las líneas generales del procedimiento para la asignación de derechos.

1. La entidad recurrente cumple los requisitos para recibir asignación de derechos: la instalación es un generador de electricidad con cogeneración de alta eficiencia.

   Conforme al procedimiento descrito, el 13 de julio de 2021 el Consejo de Ministros aprobó mediante el Acuerdo que ahora se impugna la asignación final gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el periodo 2021-2025 y para cada año a cada instalación.

   En el Anexo I de dicho Acuerdo consta la asignación que corresponde a la instalación Minera de Santa Marta-Belorado, con identificador ID257, en el RCDE UE.

   La asignación aprobada para la instalación Minera de Santa Marta-Belorado ha sido determinada de acuerdo con la metodología aplicable a las instalaciones que tienen la condición de generador eléctrico que disponen de cogeneraciones de alta eficiencia ya que:

   - La instalación tiene la condición de generador eléctrico ya que cumple con los requisitos del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE según el cual, se considera como generador a toda "instalación que, a partir del 1 de enero de 2005, haya producido electricidad para venderla a terceros y en la que no se realiza ninguna actividad del anexo I, con excepción de la de "combustión de combustibles".

   - Le corresponde recibir asignación de forma excepcional ya que, además, tiene la condición de generador de electricidad con cogeneración de alta eficiencia, sobre la base del artículo 10 bis, apartado 4, de la Directiva transpuesto en el artículo 16.3, párrafo tercero, de la Ley 1/2005 que dispone literalmente que: "Se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto de la producción de calor o refrigeración, con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico".

2. Metodología de cálculo.

   El cálculo de las asignaciones de las instalaciones susceptibles de recibir asignación gratuita de derechos de emisión en el período 2021-2025 se ha realizado aplicando la metodología de asignación establecida en el Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, en las guías elaboradas por la Comisión Europea, y tomando como referencia para el cálculo la información contenida en dos formularios presentados por las instalaciones solicitantes: uno para la recopilación de datos (Informe sobre los Datos de Referencia - IDR) y otro para la elaboración de un Plan metodológico de seguimiento (PMS), ambos armonizados a nivel europeo.

   De conformidad con el artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y con el Reglamento delegado de la Comisión, el cálculo de las asignaciones se realiza en la práctica en dos etapas:

   1) Determinación de las asignaciones preliminares, calculadas de conformidad con el Reglamento delegado citado, asignaciones que deben ser notificadas a la Comisión Europea.

   2) Determinación de las asignaciones finales, que resultan de aplicar a las asignaciones preliminares los factores de corrección que corresponda, según se trate de un generador eléctrico o no, conforme al artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE.

   Así, en el caso de las instalaciones que no tienen consideración de generador eléctrico se debe aplicar el factor de corrección intersectorial, mientras que en el caso de las instalaciones que sí tienen la consideración de generador eléctrico, como es el caso, se ha de aplicar o bien este mismo factor si su valor es distinto de uno, o bien el factor de reducción lineal cuando el factor de corrección intersectorial sea igual a uno.

   Con el fin de intensificar las reducciones de las emisiones, el artículo 10 bis, apartado 1, de la Directiva (transpuesto en el artículo 16.3, párrafo primero, de la Ley 1/2005) establece que, como regla general, "a partir de 2021 no se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a los generadores de electricidad". Como excepción, para evitar distorsiones en la competencia, el artículo 10 bis, apartado 4, de la Directiva (transpuesto en el artículo 16.3, párrafo tercero, de la Ley 1/2005) establece que "se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto de la producción de calor o refrigeración, con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico". Precisa, asimismo, que "en cada uno de los años siguientes a 2013, la asignación total a este tipo de instalaciones para la producción de calor se adaptará utilizando el factor lineal a que se refiere el artículo 9 de la presente Directiva, excepto para los años en los que las asignaciones se ajusten de manera uniforme con arreglo al apartado 5 del presente artículo.".

   En concreto, el artículo 9 de la Directiva establece que, a partir de 2021, el factor lineal será 2,2%.

   Así, de conformidad con el mencionado artículo 10 bis, apartado 4, de la Directiva, se aplica, a la asignación preliminar de los generadores eléctricos que cumplen con alguna excepción de las referidas (como es la de ser cogeneración de alta eficiencia), o bien el factor de corrección intersectorial, o bien el factor de reducción lineal (FRL). En concreto, si el factor de corrección intersectorial resultara ser menor del 100% es este el que debe aplicarse; en otro caso, debe aplicarse una reducción anual igual al factor de reducción lineal del 2,2%, tomando como referencia el año 2013.

   El factor de corrección intersectorial tiene un valor del 100% en el periodo 2021 a 2025 conforme a la Decisión de Ejecución 2021/927 de la Comisión, de 31 de mayo, por la que se determina el factor de corrección uniforme intersectorial para el ajuste de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión para el período 2021-2025. En consecuencia, a las instalaciones que se consideran generadores eléctricos se les debe adaptar la asignación gratuita utilizando el factor de reducción lineal del 2,2% utilizando el año 2013 como referencia. El Documento Guía nº 1 de la Comisión Europea (" Directrices generales para la aplicación de la metodología de asignación") concreta los valores que toma el factor a aplicar en cada uno de los años 2021-2025: 0,8562 (en 2021) 0,8342 (en 2022) 0,8122 (en 2023) 0,7902 (en 2024) 0,7682 (en 2025).

3. Tramitación de la solicitud de asignación de la instalación.

   El titular de la instalación Minera de Santa Marta-Belorado presentó una solicitud de asignación gratuita de derechos de emisión para el periodo 2021-2025 como instalación sujeta al régimen de comercio de derechos de emisión y aportó la documentación necesaria para proceder al cálculo de la asignación preliminar de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1/2005, y con el Reglamento Delegado (UE) 2019/331.

   La instalación Minera de Santa Marta-Belorado dispone de Autorización de Emisión de Gases de Efecto Invernadero para el periodo 2021-2030, tiene como actividad la "Cogeneración que da servicio en sectores no enumerados en los apartados 2 a 28" con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW y no se encuentra excluida del RCDE UE por la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2005.

   En su solicitud de asignación gratuita, el titular de la instalación señaló que la instalación cumplía con la definición de generador eléctrico de acuerdo con la definición del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE.

   El análisis realizado por la Comisión Europea de los datos de la instalación dio lugar al intercambio de varias comunicaciones entre la Oficina Española de Cambio Climático y el titular de la instalación para poder demostrar que la cogeneración de la instalación era de alta eficiencia, y que, por tanto, cumplía con los requisitos para poder recibir asignación gratuita como generador de electricidad con cogeneración de alta eficiencia tal y como establece la excepción prevista en el 10 bis, apartado 4, de la Directiva (transpuesto en el artículo 16.3, párrafo tercero, de la Ley 1/2005). Estos correos aparecen en el expediente administrativo bajo el número 2 y el epígrafe "Documentación Complementaria", subcarpeta denominada "ID257-02. Requ Subs Alta Efidiencia Cogen". En particular, el correo remitido por la Subdirección General de Mercados de Carbono el 27 de agosto de 2020 a la empresa recurrente en el que se dice literalmente lo siguiente:

   "Como parte del proceso de revisión de la solicitud relativa a la instalación Minera de Santa Marta-Belorado la Comisión Europea ha solicitado aclaraciones en los datos de la misma y que les trasladamos.

   La Comisión Europea expone que, de acuerdo con el artículo 10 bis, apartados (3) y ( 4) de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad no se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a los generadores de electricidad, salvo a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto de la producción de calor o refrigeración, con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico".

   La Comisión está dando por sentado que nos encontramos ante un generador, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente.

   La condición de cogenerador de alta eficiencia, quedó demostrada por lo que se determinó la asignación preliminar correspondiente a la instalación. Así, en la propuesta de asignación preliminar individualizada a las instalaciones afectadas por el régimen europeo de comercio de derechos de emisión que han solicitado asignación gratuita de derechos de emisión para el periodo 2021-2025 -sometida a información pública entre el 5 de marzo y el 7 de abril de 2021- la asignación propuesta para esta instalación fue de 26.962 derechos anuales para el periodo 2021-2025.

   En el trámite de información pública, la empresa titular de la instalación presentó observaciones contra esta asignación preliminar. Las observaciones de la empresa recurrente en relación a esta instalación planteaban que la identificación de Minera de Santa Marta-Belorado como generador de electricidad de acuerdo con el artículo 3, letra u) de la Directiva 2003/87/CE no era correcta. Decían que "se debía a un error material", y solicitaban su rectificación. Se afirmaba en las observaciones que no concurrían en la instalación los requisitos que establece la Directiva para la consideración como tal de la misma. Esta observación no fue estimada dado que la instalación sí se ajustaba a la definición del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE y, al tener la condición de generador eléctrico de alta eficiencia le correspondía la asignación preliminar de 26.962 derechos para cada anualidad del periodo 2021-2025.

   Para el cálculo de la asignación final de dicha instalación, se aplicó a la asignación preliminar resultante el factor lineal de reducción, de conformidad con el artículo 10 bis, apartado 4, de la Directiva, utilizando el año 2013 como referencia. Tras el escrutinio por la Comisión Europea de las Medidas Nacionales de Aplicación notificadas por la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, la asignación de la instalación Minera de Santa Marta-Belorado no fue objeto de modificación, por lo que la asignación final aprobada a la instalación -que resulta de la aplicación del factor de reducción linear a la asignación preliminar y que consta en el Anexo del Acuerdo recurrido - es de 23.085 derechos en el año 2021; 22.492 derechos en el año 2022; 21.899 derechos en el año 2023; 21.305 derechos en el año 2024 y 20.712 derechos en el año 2025.

   Pues bien, estos antecedentes y este planteamiento expuestos por la Abogacía del Estado se consideran correctos y ajustados a lo que ha ocurrido en este asunto. Y, sin perjuicio del amplio desarrollo argumental de la recurrente, todo gira en torno al artículo 3, letra u), y al concepto de generador.

El concepto jurídico de generador conforme a la normativa europea: la instalación objeto del presente procedimiento es un generador.

1. El planteamiento de la parte recurrente.

   La empresa recurrente sostiene que la instalación Minera de Santa Marta-Belorado no es un generador de electricidad porque no cumple con el requisito de haber producido electricidad para venderla a terceros a partir del 1 de enero de 2005, requisito este que a su juicio no debe interpretarse literal sino teleológicamente; y no lo cumpliría, según esta interpretación, ya que no ha vendido energía eléctrica a terceros desde el año 2009. Explica que la cogeneración se viene utilizando desde 2009 sólo como equipo de emergencia para suministro de energía eléctrica a la propia instalación en las situaciones puntuales en las que pueda fallar el suministro de red, con lo que la electricidad producida es autoconsumida. Añade que para que la cogeneración esté operativa para tal fin se realizan también arranques periódicos de mantenimiento, pero que toda la energía eléctrica generada en los mismos es, igualmente, autoconsumida.

   Expone que el hecho de que con anterioridad a 2009 sí que hubiera vendido energía eléctrica no justifica su consideración actual como generador eléctrico dado que el RCDE UE se ordena en periodos de asignación (artículo 11 de la Directiva) que abarcan determinados años: 2005-2007 (tres años) y 2008-2012 (cinco años) y que los planes nacionales de asignación toman en cuenta precisamente estos periodos de referencia para determinar la asignación gratuita. Por tanto, según razona, la cantidad de derechos gratuitos que corresponde a una instalación para el siguiente periodo de asignación (en este caso, el 2021-2025) se debe determinar en exclusiva analizando los datos recabados del periodo de referencia (en este caso, el 2014-2018), de acuerdo con el artículo 11, párrafo 1, de la Directiva 2013/87/CE, que es el periodo de referencia inmediatamente anterior "y que nunca podrá partirse de datos correspondientes a años anteriores". Incide en que los cambios normativos se dirigen hacia "una más frecuente comprobación de los datos reales de las instalaciones" y que por ello el ajuste de la asignación establece un periodo de referencia móvil a estos efectos de dos años "para que sea adecuado a los datos empíricamente constatados en la fecha más cercana posible".

   Concluye que "se debe considerar un periodo de cinco años y lo más cercano posible desde la perspectiva temporal al periodo de asignación siguiente". En definitiva, estos dos factores de acotamiento en cuanto a la longitud del periodo de referencia y proximidad temporal, son los que, a su juicio, posibilitan a la Administración y a la Comisión Europea establecer, con el suficiente rigor y certidumbre, la presunción de que quien venía desarrollando la actividad de generación, lo seguirá haciendo. Por el contrario, quien no ha sido generador en el periodo 2014-2018, no lo va a ser en el periodo de asignación 2021-2025.

   Por todo ello, considera que debe prevalecer la interpretación teleológica de dicha norma que impone el artículo 3.1, in fine, del Código Civil, que debe ser acorde al espíritu y finalidad de la norma, contrariamente -según afirma- a la interpretación del artículo 3, letra u), de la Directiva llevada a cabo por el Acuerdo recurrido.

   En definitiva, la recurrente considera que la interpretación de la Administración lleva a considerar que las actividades de las instalaciones y el estatus de las mismas resultarían imperecederos, inamovibles e infinitos y pone una serie de ejemplos hipotéticos y plazos que, a su juicio, conducen a situaciones jurídicamente absurdas e irracionales.

   Sostiene, asimismo, que su interpretación del artículo 3, letra u), de la Directiva ha sido corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-682/17 (ExxonMobil Production Deutschland GmbH frente a Bundesrepulik Deutschland) en el que se dictó la sentencia de 20 de junio de 2019. Según esta sentencia, defiende la parte recurrente, solamente se cumple el primer requisito (la venta a terceros) de la definición de generador contenida en el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE cuando hay una cantidad, aunque sea pequeña, de energía, que la instalación inyecta en la red de manera continua para transmitirla, bajo precio, a terceros.

   Veamos porqué rechazamos, a pesar de sus esfuerzos argumentales, la pretensión de la recurrente.

2. El concepto de generador conforme a la normativa europea.

   1. - El artículo 3 ("Definiciones"), letra u), de la Directiva 2003/87/CE establece que "a efectos de la presente Directiva serán de aplicación las siguientes definiciones: u) "generador de electricidad": una instalación que, a partir del 1 de enero de 2005, haya producido electricidad para venderla a terceros y en la que no se realiza ninguna actividad del anexo I, con excepción de la de "combustión de combustibles".

      Este precepto define el concepto de generador eléctrico. Se trata de una instalación que, a partir del 1 de enero de 2005, haya producido en algún momento electricidad para venderla a terceros y en la que no se realiza ninguna actividad del anexo I, con excepción de la de "combustión de combustibles". Establece una fecha concreta (1 de enero de 2005) desde la cual se tienen que reunir dos condiciones por parte de la instalación para ser considerada como "generador eléctrico": a) la primera, haber producido electricidad para venderla a terceros; b) y, la segunda, no realizar ninguna actividad del anexo I con excepción de la actividad de "combustión de combustibles".

   2. - En el presente caso, consta que la instalación Minera de Santa Marta-Belorado, es una instalación que ha producido electricidad para venderla a terceros -hasta el año 2009 como reconoce el recurrente-, por lo que cumple con la primera condición establecida en la definición del artículo 3, letra u), de la Directiva. Además, según la Autorización de Emisión de Gases de Efecto Invernadero emitida por la autoridad autonómica competente, la instalación tiene como actividad la "Cogeneración que da servicio en sectores no enumerados en los apartados 2 a 28". Esto implica que la instalación no realiza ninguna actividad del Anexo I de la Directiva 2003/87/CE diferente de la combustión de combustible, por lo que cumple también con la segunda condición de la definición. Por tanto, no cabe duda de que la instalación Minera de Santa Marta-Belorado tiene la condición de cogenerador eléctrico en el ámbito del RCDE UE.

      La definición legal que ofrece la Directiva es clara por lo que habrá que atender como exige el Código Civil en su artículo 3.1, inciso inicial, al "sentido propio de sus palabras", sin que una interpretación supuestamente teleológica como sostiene la recurrente pueda alterar la determinación de aquella fecha.

   3. - Pero es que, además, esta interpretación literal y razonable resulta acorde con la finalidad -esto es, con el elemento teleológico- pretendida por la Directiva que aspira a intensificar la reducción de las emisiones en la fase IV del RCDE UE, que abarca los años 2021 a 2030. Así, una instalación que ha vendido electricidad a un tercero desde 2005 en adelante debe ser considerada generador de electricidad, incluso si ya no produce o no puede producir electricidad. Hay que tener en cuenta que la regla general es que los generadores no participan en la asignación de derechos gratuitos de emisión. Así se establece en el artículo 10 bis, apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE que:

      "Sin perjuicio de los apartados 4 y 8 y no obstante lo dispuesto en el artículo 10 quater, no se asignará ningún derecho de forma gratuita a los generadores de electricidad, a las instalaciones de captura de CO 2, a las conducciones para el transporte de CO 2 ni a los emplazamientos de almacenamiento de CO 2".

      En el apartado 4 de ese mismo artículo 10 bis se hallan recogidas las excepciones por virtud de las cuales un generador puede acceder a la asignación de derechos de emisión:

      "Se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (2), respecto de la producción de calor o refrigeración, con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico".

      Como la instalación de la empresa recurrente cumple los requisitos de cogeneración de alta eficiencia accedió a la asignación de derechos; de ahí la importancia de las aclaraciones que sobre este particular se fueron exigiendo por la Comisión europea a través del Ministerio español en los correos electrónicos que dirigió a la empresa recurrente.

      Correlativamente, la anterior regla general y la excepción descritas han sido recogidas en la Ley 1/2005 que dispone en su artículo 16.3, párrafos primero y tercero, que:

      "3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo de este apartado, a partir de 2021 no se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a los generadores de electricidad, a las instalaciones de captura, a las conducciones para el transporte ni a los emplazamientos de almacenamiento de dióxido de carbono (...).

      Se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal y como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, respecto de la producción de calor o refrigeración con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico. En cada anualidad, la asignación total a este tipo de instalaciones para la producción de calor se adaptará de acuerdo con las normas de la Unión Europea".

      Por lo tanto, la regla general es que a partir de 2021 no se asignen derechos gratuitos de emisión a generadores de electricidad. Ahora bien, excepcionalmente, si se trata de generadores eléctricos con cogeneración de alta eficiencia como la instalación de la empresa recurrente, pueden recibir asignación gratuita; pero, eso sí, en esos casos les son de aplicación los factores de reducción/corrección correspondientes.

   4. - En consecuencia, debemos rechazar la interpretación que pretende la parte recurrente y que llama interpretación teleológica y lo hacemos en los mismos términos que apunta la Abogacía del Estado, cuya argumentación se comparte en este caso. Veamos.

1. Una interpretación extensiva de una norma excepcional cual es que los generadores de electricidad reciban derechos de emisión gratuitamente, no puede prosperar. Las normas excepcionales no pueden aplicarse a momentos o a supuestos distintos a los expresamente comprendidos en ellas. Siendo la regla general que tales generadores no obtengan derechos gratuitos de emisión a partir de 2021, no puede inaplicarse la exigencia definitoria del artículo 3, letra u), (que hayan vendido a terceros energía a partir del 1 de enero de 2005) y sustituirla por un requisito de nuevo cuño que propone (la Abogacía del Estado dice que inventa) la parte recurrente, cual es que no haya vendido a terceros energía eléctrica en los cinco años anteriores.

2. Una interpretación teleológica contraria a la finalidad prevista por la norma. La finalidad es restringir la asignación gratuita de derechos de emisión a los generadores, no ampliarla. La interpetación finalista que pretende la parte recurrente, en realidad, no obedece a la finalidad que persigue la norma sino a la que persigue la entidad demandante que es que no se le apliquen los coeficientes reductores que corresponde para calcular los derechos de emisión.

   La fecha a tomar en consideración es el 1 de enero de 2005, no solo por la literal previsión del precepto mencionado sino en atención a la finalidad de la norma. El principal argumento de la demanda es entender que "el total sistema europeo de derechos de emisión se ha estructurado, desde la misma fecha de su regulación, en períodos quinquenales -y aún más breves-" invocándose los artículos 9 y 11 de la Directiva 2003/87/CE en su redacción original, que disponían respectivamente el carácter quinquenal de los Planes nacionales de asignación y las Medidas nacionales de aplicación que de nuevo consideran este plazo de cinco años. Pues bien, precisamente, como sostiene la Administración, si el legislador europeo hubiera estado de acuerdo con el planteamiento de la parte recurrente, no hubiera definido originariamente generador como lo hizo, esto es, señalando una fecha concreta, el 1 de enero de 2005, sino que hubiera entendido por generador aquella instalación que hubiera vendido energía eléctrica en los cinco años anteriores, de forma coherente con lo que preveían los artículos 9 y 11 en la lógica que expone el escrito de demanda. Pero, muy por el contrario, el legislador europeo de 2003 a pesar de regular el carácter quinquenal de los planes y de las medidas no consideró que el período a tomar en cuenta fueran solo los cinco años anteriores, sino todo el período desde 2005.

   En definitiva, queda suficientemente clara la interpretación correcta de la norma a aplicar.

   5. - Según señala la Abogacía del Estado, este criterio interpretativo fue aplicado a todas las instalaciones que demostraron esta imposibilidad técnica de producir electricidad en los términos indicados por la Comisión Europea. Esta interpretación de generador de electricidad es la que ha sido dada uniformemente por la Comisión Europea a todos los Estados de la Unión. El papel de la Comisión en la evaluación de las solicitudes de asignación es determinante, ya que garantiza que se lleve a cabo una interpretación coherente y uniforme de las normas en toda la Unión Europea, evitando así distorsiones en el mercado interior. Así, en la reunión que mantuvieron los expertos del Grupo de Política de Cambio Climático el 23 de abril de 2020, se distribuyó por la Comisión una presentación sobre la aplicación del artículo 10 bis, apartado 4, de la Directiva de 2003 a los generadores de electricidad. Pues bien en la transparencia 4 se puede leer lo siguiente: " Electricity has been sold to 3rd parties in or after 2005, but is no longer produced or production is even no longer possible:According to the definition of electricity generator, if sales have taken place after on or after 1 January 2005, the status of electricity generator applies". Esto es, ante la pregunta de qué hacer si la electricidad ha sido vendida a terceros en 2005 o después cuando ya no se produce o incluso la producción ya no es técnicamente posible (y por lo tanto es imposible su venta actual), se responde que de acuerdo con la definición de generador si la venta ha tenido lugar después del 1 de enero de 2005 el régimen jurídico de generador se aplica en todo caso.

      Así, de los correos que el Ministerio remite a la empresa recurrente para aclarar la cogeneración eficiente de la instalación a la Comisión Europea, se deduce que ésta considera que estamos ante un generador. Se dice literalmente en un fragmento de este correo que "La Comisión Europea expone que, de acuerdo con el artículo 10 bis, apartados (3) y ( 4) de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad no se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a los generadores de electricidad, salvo a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, tal como se define en la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto de la producción de calor o refrigeración, con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico". Por tanto, este concepto armonizado a nivel europeo de generador no solo se ha aplicado a la instalación de la empresa recurrente sino a todas las que se encontraban en la misma situación, y no solo en España sino en toda la Unión Europea, por lo que alterar la interpretación sostenida por la Administración al elaborar el Acuerdo del Consejo de Ministros como pretende la parte recurrente supone entrar en colisión con la literalidad y espíritu de la norma y, consecuentemente, con la interpretación que de la norma se hace desde las instituciones de la Unión Europea, así como generar agravios comparativos con el resto de empresas a las que se ha aplicado este criterio legal que es, en definitiva, el único admisible conforme al régimen y a las consideraciones expuestas.

      El valor interpretativo del correo mencionado es relevante en la medida en que es un correo enviado por la Administración en el que se reseña espontáneamente la opinión de la Comisión sin que se hubiera suscitado aún la polémica sobre si la instalación era generador o no. En efecto el correo es de 27 agosto del año 2020, mientras que las alegaciones presentadas en el trámite de información pública se envían al Ministerio el día 4 de abril de 2021 (número 5 del expediente administrativo, subcarpeta de correo electrónico denominada "Minera de Santa Marta_Belorado_Observaciones"). Hay que añadir el hecho de que el propio recurrente en su solicitud manifestó, no una sino varias veces, que la instalación tenía la consideración de generador. Así página 6 apartado II.1.a) y página 48 apartado II.1 del "Informe sobre datos de referencia para la fase 4 del RCDE UE" (nombre de archivo ID257_IDR, número 2 del Expediente, epígrafe "Documentación complementaria", en la subcarpeta ID257-00. Doc. presentada). Considera la Administración que fue solo a la vista de que la asignación preliminar no satisfacía las expectativas que tenía la parte recurrente de asignación gratuita de derechos de emisión, cuando empezó a manifestar que su instalación no era un generador por las razones que expuso anteriores y que luego ha reiterado.

      Tanto la administración española, como la europea, como el propio recurrente en su escrito de solicitud, interpretaron que la instalación era un generador. Y ello es por cuanto el artículo 3, letra u), de la Directiva de 2003 es suficientemente claro. Y así lo ha entendido también, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   6. - En efecto, en cuanto a la interpretación realizada por el recurrente respecto a la sentencia de 20 de junio de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-682/17 (ExxonMobil Production Deutschland GmbH frente a Bundesrepulik Deutschland), cabe indicar que de dicha sentencia no se puede concluir que el artículo 3, letra u), establezca el requisito de la continuidad en la inyección a la red eléctrica para ser considerado generador eléctrico. Esta sentencia no se pronuncia sobre el tiempo a partir del cual se adquiere o se pierde la condición de generador eléctrico. Simplemente la sentencia matiza en este punto que por muy pequeña que sea esa cantidad inyectada de manera continua para ser vendida, la instalación tendrá la consideración de "generador de electricidad". Literalmente, se refiere al caso de una instalación que "en el marco de su actividad de "combustión [de combustibles] en instalaciones con una potencia térmica nominal total superior a 20 MW", recogida en el anexo I de esta Directiva, produce electricidad que se destina fundamentalmente a satisfacer sus necesidades propias debe ser considerada "generador de electricidad", en el sentido de esta disposición, cuando, por un lado, desarrolla simultáneamente una actividad de fabricación de un producto que no figura en dicho anexo y, por otro lado, inyecta de manera continua a título oneroso una parte, aunque sea pequeña, de la electricidad que produce en la red eléctrica pública, a la que dicha instalación debe estar permanentemente conectada por razones técnicas".

      Sin embargo, la sentencia sí deja claro el concepto de generador en su apartado 72 que literalmente dice lo siguiente: "Del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87 resulta que una instalación que, por una parte, ha producido electricidad "para venderla a terceros" en cualquier momento a partir del 1 de enero de 2005 y en la que, por otra parte, no se realiza ninguna de las actividades del anexo I de dicha Directiva, con excepción de la combustión de combustibles con una potencia térmica total superior a 20 MW, debe ser calificada de "generador de electricidad" (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de septiembre de 2016, Borealis y otros, C-180/15, EU:C:2016:647, apartado 33, y de 26 de octubre de 2016, Yaa Suomi y otros, C-506/14, EU:C:2016:799, apartado 23)".

      El Tribunal añade a la literalidad de la norma un énfasis interpretativo, pues dice "en cualquier momento", y por lo tanto, incluye a quienes vendieron entre el 2005 y el 2009 como hizo la empresa recurrente. Por lo tanto, si bien la sentencia invocada se refiere a una cuestión que solo tiene relación tangencial con lo que aquí se plantea, en este apartado 72 deja claro cuál es el significado del concepto " generador" conforme al artículo 3, letra u), de la Directiva, por lo que no solo la sentencia no avala la tesis interpretativa de la parte recurrente sino que la desmiente.

   7. - Debe aplicarse el artículo 3, letra u), de la Directiva. Los tribunales españoles tienen la obligación de garantizar la efectividad del derecho europeo. Así, por todas, STS de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 4232/2007) que dice literalmente lo siguiente: "Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008, recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario". En análogos términos, STS de 25 de enero de 2012 (recurso de casación núm. 3170/2010).

   8. - Por otra parte, y aunque no se refiriesen expresamente a esta cuestión, esta Sala ha dictado numerosas sentencias, en sentido desestimatorio, (por todas, SSTS 612/2017, de 5 de abril -recurso núm. 61/2014-, 490/2017, de 22 de marzo -recurso núm. 45/2014- y 435/2017, de 13 de marzo -recurso núm. 35/2014-) sobre la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 15 de noviembre de 2013, por el que se procede a la asignación para el período 2013-2020 de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero y allí se dijo (trascribimos la STS 612/2017):

      "SÉPTIMO.- La cuestión prejudicial fue resuelta mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2016 -se refiere a los asuntos acumulados C-369/15 a C-372/15-, no sin antes recordar que, en su sentencia de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros (C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 y C-391/14 a C-393/14, EU:C:2016:311), y en su sentencia de 26 de octubre de 2016, Yara Suomi y otros (C-506/14), el Tribunal de Justicia se pronunció sobre cuestiones prejudiciales esencialmente idénticas a las formuladas por este Tribunal.

      El citado Auto razona lo siguiente:

      "Toda vez que las respuestas dadas en esas sentencias pueden transponerse plenamente a los presentes asuntos, procede aplicar esta disposición en el marco de los presentes procedimientos prejudiciales.

      Sobre la validez del artículo 15, apartado 3, de la Decisión 2011/278

      Sobre la tercera cuestión prejudicial, letra a)

      21 Mediante su tercera cuestión prejudicial, letra a), que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, que se pronuncie sobre la validez de la Decisión 2013/448 y del artículo 15 de la Decisión 2011/278, en la medida en que, al determinar el factor de corrección, las emisiones de las instalaciones recogidas en el anexo I de la Directiva 2003/87 que no proceden de generadores de electricidad no fueron incluidas en la cantidad máxima anual de derechos debido a que dichas emisiones proceden, por un lado, de la combustiones de gases residuales para producir electricidad, y, por otro, de la producción de calor por cogeneración.

      22 Debe señalarse que se desprende del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87 que una instalación que haya producido electricidad para venderla a terceros y en la que no se realiza ninguna actividad del anexo I, con excepción de la combustión de combustibles, debe calificarse de "generador de electricidad".

      23 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las emisiones vinculadas a la combustión de gases residuales y a la producción de calor mediante cogeneración no fueron tenidas en cuenta para determinar la cantidad máxima anual de derechos de emisión en la medida en que proceden de generadores de electricidad (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros, C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 y C-391/14 a C-393/14, EU:C:2016:311, apartados 74 y 75).

      (...)"".

      La redacción del apartado 22 apunta a la interpretación que se ha hecho también en el presente recurso.

3. Conclusiones.

   En resumidas cuentas, y reiterando nuestra conformidad con la posición de la Abogacía del Estado, (i) la solicitud se presentó y el procedimiento se tramitó en todo momento considerando a la instalación de la empresa como generadora eléctrica (cogeneración de alta eficiencia); lo dijo en distintas ocasiones y, por las razones que quedaron expuestas no puede considerarse un error material -así resulta de los mencionados correos-; (ii) la instalación tiene la condición de generador eléctrico pues cumple los requisitos del artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE (transpuesto en el artículo 16.3 de la Ley 1/2005); (iii) la indicada calificación jurídica de las instalaciones como generador eléctrico es conforme a la normativa europea; (iv) la interpretación que se lleva a cabo en el Acuerdo de 13 de julio de 2021 recurrido se habría adoptado en la totalidad del territorio de la Unión Europea; y (v) la resolución impugnada no se aparta de la interpretación que ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   De todo ello resulta la desestimación del recurso.

Sobre el planteamiento de cuestión prejudicial.

Solicita la demandante que se eleve cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para plantear si una instalación que lleva sin vender energía a terceros desde el año 2009 y no ha vendido tampoco dicha energía en el período de referencia 2014-2018, puede ser considerada generador -con arreglo a la definición contenida en el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE-, a los efectos de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el período de asignación 2021-2025.

Así, pretende que se plantee una cuestión que, en realidad, es el objeto de la presente controversia. Lo que hemos dicho en los fundamentos anteriores nos lleva a reiterar que los Tribunales españoles han de aplicar la normativa europea, y no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial interesada, sino aplicar, como ya lo ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Derecho europeo y nacional para calificar la instalación de la empresa recurrente como generador a la vista de lo dispuesto en el artículo 3, letra u), de la Directiva 2003/87/CE, en los términos de la interpretación que se ha recogido en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto.

En consecuencia, no procede elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sobre las costas.

De conformidad con el artículo 139.1 y 4 LJCA se hace imposición de costas a la demandante, fijándose las mismas en un máximo de 4.000 euros más el IVA que corresponda.