ATS 20464/2022, 22 de Junio de 2022

Por la Procuradora Dª María Ibáñez Gómez en representación procesal de D. Jacobo, en escrito dirigido a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en fecha 17 de mayo de 2022, solicitó la autorización para interponer recurso de revisión contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, en el Procedimiento abreviado 133/2011, que condenó a Jacobo como autor de un delito contra la ordenación del territorio y otro de desobediencia; sentencia de fue apelada y confirmada por la sentencia dictada el 26 de febrero de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de apelación 31/2012.

El Ministerio Fiscal en el trámite preceptivo alegó lo siguiente en escrito de 31 de mayo de 2022:

"1º.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de los de Arrecife de fecha 27 de octubre de 2011 en el Procedimiento Abreviado n.º 133/201, se condena al promovente como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319. 1 del Código Penal a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, 15 meses multa con cuota diaria de 150€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y un año de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción, ordenando también la demolición de lo ilícitamente construido y reponer la finca a su estado inicial con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por la gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Arrecife, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación y caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, o de ser la misma imposible, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del acusado por la administración y todo ello bajo supervisión judicial; y por el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal a la pena de 8 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2. - Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, fue desestimado por sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 pronunciada en el Rollo de Apelación n.º 31/2012, que confirmó la sentencia recurrida.

3. - El promovente pretende articular el recurso de revisión al amparo del art. 954.1 d) y e) de la LECrim. La pretensión de revisión del fallo se apoya en la consideración del recurrente de que con posterioridad al fallo condenatorio la sentencia del juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de septiembre de 2017 y sentencia del Tribunal Superior de justicia de Canarias sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas de Gran Canaria Sección Segunda de fecha 23 de marzo de 2019 declararon la ilegalidad de los artículos del PIOT de Lanzarote en los que se sustentó la condena por el delito contra la Ordenación del Territorio en cuanto a la categorización del suelo en el que se sitúan las naves del demandante rústicos de protección, de valor ecológico, estimando que conforme a la doctrina establecida por la sala tercera del Tribunal Supremo que proclama los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de los planes urbanísticos que supone considerar la norma anulada como si nunca se hubiese dictado teniéndola por inexistente en todos sus efectos.

4. - El recurso de revisión no es una tercera instancia en la que se permita la aportación de diligencias probatorias de cualquier naturaleza, sino un recurso excepcional que tiene por objeto la revocación de sentencias firmes cuando se aprecia que una persona pudo ser condenada con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal ( ATS: Rec. 20702/2017, de 29 de noviembre de 2017).

   Solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el artículo 954 de la LECrim. Tal precepto establece en su apartado 1. d), como requisito para que pueda tener virtualidad la revisión, que "después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave". En tanto que en su apartado 1. e) se refiere al supuesto referido a "Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal".

   Consecuentemente, no se trata de reiterar un enjuiciamiento ya firme para someterlo a una nueva realidad normativa, sino que el presupuesto necesario es la toma de conocimiento, en momento posterior a la sentencia, de hechos o datos de patente relevancia probatoria que, de haber estado a disposición del Tribunal sentenciador, habrían tenido como resultado la modificación del sentido del fallo en el momento en el que se hizo. Se trata de información fáctica antes desconocida para el acusado y, además, previsiblemente dotada de una especial fuerza convictiva, en contraste con la que estuvo en la base de la decisión cuestionada.

5. - En el presente caso, las alegaciones del recurrente no cumplen los requisitos requeridos por el artículo 954 de la LECrim.

   Su pretensión no es sostener el error de la sentencia firme que se ataca, sino impulsar un nuevo enjuiciamiento de su comportamiento y que se sujete a una realidad normativa que no era la que le obligaba cuando se produjo la desatención de la norma. En ese sentido, no puede admitirse que la posterior aprobación de una normativa que podría validar o regularizar las construcciones realizadas, comporte el supuesto de desviación del enjuiciamiento que la norma revisora contempla cuando permite romper los efectos de la cosa juzgada si se aportan evidencias fácticas que, de haber sido aportadas al momento del enjuiciamiento y que entonces se ignoraban, hubieran determinado un pronunciamiento más favorable.

   Menos aun cuando respecto del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 o 391.2 del Código Penal, esa Excma. Sala tiene establecido que la referencia a obras "no autorizables" que realiza el Código, no supone que los tipos penales contemplen la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística en cualquier hipotético tiempo futuro, pues tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que en algún momento llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término "no autorizable" hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero).

   En definitiva, no existe hecho nuevo alguno que justifique la autorización de revisión solicitada. La sentencia cuya autorización de revisión se pretende se dictó en atención a una normativa existente y no se aporta elemento alguno que evidencie que se produjera un error en el pronunciamiento.

   Por ello, no procede autorizar la interposición del recurso de revisión, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos legalmente".

Ha sido ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco.

Abstracción hecha del delito de desobediencia, que en ningún caso podría ser revisada, por cuanto se desatiende la orden de paralización y Decreto de precinto, adoptada de conformidad con la legislación vigente en aquel momento, tampoco la condena por delito contra la ordenación del territorio, se ve afectado en causa de revisión por la resolución de orden contencioso administrativo que se aporta.

El Auto de esta Sala Segunda, de 4 mayo 2013, rec. 20296/2012, deniega autorización para interponer recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP y delito de desobediencia del art. 556 CP , donde en síntesis los hechos que motivaron la condena consistían en una construcción no autorizable dentro de suelo no urbanizable, careciendo de las preceptivas licencias ( art. 319.2 CP ) y en la persistencia en las obras pese a diversos requerimientos para su paralización que le dirigió la correspondiente autoridad administrativa (desobediencia); denegación que esta Sala Segunda funda no solo en el informe del Ministerio Fiscal: "la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona, que es en definitiva lo que se acuerda como criterio, sin una ejecución concreta ni resultado final"; sino además, porque:

(...) aunque contásemos ya con una plasmación efectiva de esa moción (que es solo eso: exteriorización oficial de una aspiración) y una modificación de los instrumentos de planeamiento en virtud del ius variandi que habilitase el acceso a la legalidad urbanística de tal construcción, ni quedaría acreditada la inocencia, ni sería propiamente un recurso de revisión el cauce para intentar proyectar en los hechos esa vicisitud. Estaríamos en todo caso ante una eventual -y en este caso nada clara- aplicación retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa que debería hacerse valer por otro medio diferente ( art. 2.2 CP ). En cualquier caso no sobra adelantar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal.

(...) solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores. En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho "pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado".

Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos. Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables. Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna - utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos.

En otros países se ha debatido este tema. La doctrina alemana más extendida considera, por ejemplo, que las normas de derecho administrativo en general son a estos efectos salvo excepciones leyes temporales (las modificaciones de la normativa urbanística o de un planeamiento es uno de los ejemplos que se usa: no pueden privar de pena a quién cometió un delito contra la ordenación del territorio). En Italia la Corte Constitucional ha tenido que llegar a pronunciarse -emitiendo un juicio positivo- sobre la legitimidad de una norma que establece la irretroactividad a efectos sancionadores de las normas tributarias posteriores más beneficiosas. Y es que en esos casos el núcleo del injusto persiste.

De igual modo, el Auto de 17 marzo 2014, rec. 20771/2013, deniega autorización para formular recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la Ordenación del Territorio, donde se alega que el Pleno del Ayuntamiento de Villarreal ha anunciado la modificación del Plan de Ordenación Urbana y tras su aprobación se cambiará la clasificación del suelo, pasando de ser el suelo de la parcela en la que se construyó la edificación propiedad de los recurrentes de no urbanizable protegido a suelo urbano residencial, precisando que el fin del recurso es evitar la demolición de las viviendas para no destruir la riqueza de esas cuatro viviendas que de modificarse el Plan de Urbanismo podría volver a construirse. Así argumentábamos:

...aunque tal hipótesis se cumpla y posteriormente la normativa administrativa varíe la calificación del suelo ello no afectaría a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone la obligación de una valoración diferente y más benigna de la misma, lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos , por ello no procede la autorización solicitada por ser manifiestamente inviable la pretensión de revisión que se intenta articular, por que la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Plan de Ordenación Urbana, que tras su aprobación cambiaria la clasificación del suelo, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicable. El delito no desaparece por esa intención del Consistorio de proceder a modificar el Plan. Por otra parte la existencia de otras construcciones en las mismas condiciones no acreditan la legalidad de la realizada por los solicitantes.

El Auto de 10 de septiembre 2014, rec. 20190/2014, tiene igual contenido que el ATS 4 mayo 2013, rec. 20296/2012. De igual modo indica el ATS de 30 de abril de 2021, rec. 20018/2021, señala que la relación la legalidad e ilegalidad por su acomodación a la disciplina urbanística ha de realizarse en función de la normativa entonces vigente sin que un cambio en la legislación suponga la modificación de la legalidad de los hechos al tiempo de su enjuiciamiento.

Por su parte el Auto de 5 de marzo de 2015, rec. 20019/2015, no autoriza recurso de revisión de sentencia penal donde se afirmaba que la construcción y edificación de aparcamientos y locales comerciales en zona de protección de servidumbre marítima constituía una edificación no autorizable en suelo no urbanizable y condenaba por el delito tipificado en el art. 319.2 CP; aún cuando por sentencia Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación nº 2258/2011, dictada con posterioridad a la celebración del juicio oral, que aprobó el deslinde de Costas, declaró ajustado a derecho el deslinde que establece que las obras realizadas en ejecución del proyecto ejecutivo de ordenación de la Playa de las Teresitas, están fuera del dominio público marítimo terrestre, como se recoge en el citado informe de la Consejería de Medio Ambiente.

El ATS de 5 de julio de 2021, rec. 20317/2021, deniega autorización para revisar condena por delito contra la ordenación del territorio, porque la zona en cuestión se hubiera consolidado como núcleo poblacional, con la dotación de todos los servicios inherentes a los núcleos urbanos.

Criterios de aplicación al caso de autos; donde la sentencia condenatoria cuya revisión se pretende instar, señalaba en los hechos probados que el acusado "administrador único de la mercantil Hormiconsa SL, entre otras, promovió, en fecha no determinada pero situada entre los años 2004 y principalmente en el año 2005, en la finca propiedad de la empresa referida, de la que es único responsable, sita en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de bienes inmuebles de Arrecife, la construcción de tres naves con sus anejas plantas de fabricación de hormigón y machacadora para materiales del construcción, sin haber obtenido previa calificación territorial y licencia municipal de obras. Calificación territorial y licencia que no se podían haber obtenido en modo alguno por cuanto dicha finca, la NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Bienes Rústicos de Arrecife, se ubica en suelo clasificado en la categoría de rústico de protección de valor natural ecológico El Jable (c-1.2) conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote publicada en Decreto 63/1991 de 9 de abril, que prohíbe estas edificaciones y a la fecha en vigor".

Mientras que la sentencia ahora aportada, es el resultado del "recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Lanzarote de 17 Septiembre de 2009 por la que se desestimaba la aprobación definitiva de la Calificación Territorial solicitada por la actora para la legalización de naves industriales en la avenida los geranios S/N del municipio de Arrecife"; donde en su parte dispositiva se concluye la nulidad de dicho acuerdo por cuanto entiende en base la prueba practicada en ese procedimiento, que no era necesario dotar de protección a esa zona para permitir el paso del jable de un lado a otro de la isla, al no adecuarse la planificación a la realidad existente; si bien no realiza pronunciamiento específico sobre la concesión de la Calificación Territorial instada, al entender que no corresponde al Juzgado Contencioso-Administrativo determinar en qué clase de suelo se encontraban las naves industriales al tiempo de solicitarse la Calificación Territorial, sin atender a ponderar, aunque exista alguna referencia en los dictámenes periciales a la inclusión del terreno en lo que el PIOL en tramitación denomina áreas de recualificación ambiental con potencial paisajístico estratégico en las rampas de Güime, San Bartolomé, Arrecife y Costeros.

La falta de incidencia de la resolución de la jurisdicción contenciosa, en los términos expuestos, resulta además, de ser consecuencia de un análisis diacrónico de esa realidad; ulterior al momento constructivo que se sanciona penalmente.

En cuya consecuencia, no resulta de aplicación el apartado e) del art. 954.1; no estamos ante una cuestión perjudicial resulta por un juzgado penal, sino ante una cuestión estrictamente contenciosa, postjudicial, en relación a la condena penal, encaminada a la legalización de las naves industriales ya construidas y donde se formula cuestión de ilegalidad del referido instrumento de planeamiento urbanístico, que ni siquiera en el ámbito estricto administrativo tiene efectos retroactivos (cfr. art. 73 LJCA; sin que ello suponga que neguemos o afirmemos una potencial incidencia en la ejecución pendiente de la sentencia penal).

Tampoco integra prueba nueva dicha resolución, aunque en la misma se entienda que la categorización del suelo donde se ejecutaron las naves no era procedente; pues conforme a reiterada jurisprudencia, los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas.

Ello se acentúa, cuando en el resultado de esa valoración probatoria incide un diverso momento histórico, especialmente por cuanto la lesividad en los delitos de esta índole, medioambientales en sentido amplio, se produce por acumulación, por la potencial incidencia global de una pluralidad de actores sobre la situación del suelo que debe ser clasificado y categorizado; pues precisamente los procesos de cementación de las arenas y el sucesivo levantamiento de diversos obstáculos no son ajenos a la progresiva desviación, minoración y desaparición del jable; así como la consiguiente degradación del paisaje.

Baste recordar como plástica ejemplificación, que en la sentencia penal cuya revisión se pretende, se indica:

Es preciso destacar, que la actividad que desarrolla la empresa Hormiconsa y de la que el acusado es administrador único, se trata de una empresa de fabricación de materiales de construcción, que dicha empresa, como se puede observar perfectamente en el plano presentado por los técnicos del Cabildo en su informe a los folios 136 y ss, en concreto a los folios 139 y 140, se aprecia, que el suelo de la mercantil, se conforma de una parcela, la NUM000, la cual únicamente por su frente, donde se ubican lo que parece ser la entrada y nave principal, (fotos que obran en informe APMUN, igualmente ratificado en el plenario, 255 , 256 y 257) da un vial posiblemente con acerado y suministros, pero, de las fotografías aéreas, lo que se aprecia es que inicialmente la parcela termina por el lado norte con un muro que a su vez linda con resto de parcela, declarada de Protección Natural, la cual, ni inicialmente ni a la fecha lindan con vial alguno. Se aprecia con absoluta claridad la trasformación de la parcela, siendo que en la del año 2004-2005 se ha levantado la planta machacadora (folio 258) y entre esa fecha y diciembre de 2006, se levantaron tres naves y la planta de hormigón (folio 259).

Mientras en la sentencia de la jurisdicción contenciosa invocada como prueba nueva a efectos revisorios, la conclusión probatoria parte esencialmente, conforme en la misma se reconoce, del concreto dictamen pericial emitido por la arquitecta superior Dña. Leticia designada por el juzgado, quien señaló que en la actualidad, el terreno donde se encuentran las naves aparece dentro de las zonas industriales o comerciales, se trata de un suelo urbano que cuenta con todos los servicios, es decir agua, saneamiento, acceso vial y energía eléctrica. Igualmente los peritos que emitieron el dictamen aportado con la demanda, reconocen que en el año 1988 en el lugar donde se erigen las naves, no parece que hubiera servicios urbanísticos ultimados, sino que posteriormente se ha ido urbanizando poco a poco.

De ahí, en definitiva, que no pueda considerarse prueba nueva determinante de la absolución o condena más favorable, la citada sentencia procedente de la jurisdicción contencioso administrativa. Ni tampoco los dictámenes en que se basan, que además de ser difícilmente catalogables como prueba nueva, ciertamente de parecer diverso a los ponderados en la sentencia penal, pero insuficientes para mantener su preferencia sobre aquellos, especialmente ante el matiz presentista que manifiestan.