ATS 636/2022, 19 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 636/2022 |
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 636/2022
Fecha del auto: 19/05/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 7533/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CVC/JPSM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 7533/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 636/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 19 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, se dictó la Sentencia de 23 de julio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 1083/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 370/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, cuyo fallo dispone:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Dimas, como autor responsable de un delito continuado ya definido de estafa, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez (10) meses, cuota diaria de seis (6) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas.
El acusado Dimas deberá indemnizar a Eleuterio en la cantidad de 1.650 euros, a Lina en 560 euros, a Margarita en 1.120 euros, a Sagrario en 1.120 euros, a Nuria en 1.120 euros, a Susana en 1.140 euros, a Valentina en 570 euros, a Raimunda en 570 euros, a Yolanda en 1.160 euros, a Nemesio en 3.990 euros.
Frente a la referida sentencia, Dimas, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Arias Álvarez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia de 22 de noviembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 418/2021, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Dimas, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Arias Álvarez, formuló recurso de casación por un único motivo, "por infracción de ley del art. 849 LECRIM, por indebida apreciación del art. 21.7 CP en cuanto a la apreciación circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal (sic)".
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega, como único motivo del recurso, "infracción de ley del art. 849 LECRIM, por indebida apreciación del art. 21.7 CP en cuanto a la apreciación circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal (sic)".
El recurrente defiende que se le debería haber aplicado la atenuante analógica de confesión. Así, sostiene que en ningún momento ocultó su identidad cuando cometió el delito, ni tampoco falsificó ninguna de las firmas.
El recurrente expone que dada la claridad de los hechos no ha hecho falta investigación alguna, ya que dejó constancia documental de todo el proceso, no ocultado ningún dato y facilitando a las víctimas copia de los correspondientes recibos. Asimismo, el recurrente señala que, en el plenario, reconoció los hechos, manifestando su arrepentimiento.
El recurrente expresa que también se le debería haber aplicado la atenuante analógica de "intención de reparar el daño causado". Destaca que, a pesar de sus dificultades económicas (las cuales vienen acreditadas por el auto de insolvencia 13/2021 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, procedimiento Abreviado 370/2019), ha manifestado su voluntad de reparar el daño causado. Así, ha puesto a disposición del Tribunal el dinero obtenido de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 puerta de Madrid, procedente de la herencia de su padre. Reitera que ha manifestado su arrepentimiento por los hechos cometidos.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Dimas, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito, y aprovechando su condición de inquilino de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de Madrid, propiedad de Cayetano, Diego y Penélope, con quienes celebró contrato de arrendamiento el 2 de enero, estando en posesión del citado inmueble hasta enero de 2019.
En estas circunstancias, publicitó en los meses de noviembre y diciembre de 2018, en el portal de internet Mil Anuncios el arriendo del inmueble, sin estar autorizado por la propiedad ni para el arriendo ni gestionar la búsqueda de un nuevo inquilino, presentándose ante las personas interesadas en el alquiler de la vivienda como el propietario del inmueble o bien como mandatario de la propiedad, enseñándoles el piso, causando en sus víctimas el engaño bastante que les hizo creer que la oferta de alquiler era cierta y que el contrato se formalizaría y tomarían posesión del inmueble el 1 de enero de 2019.
Las personas le hacían entrega de las cantidades que el acusado les solicitaba, bien en concepto de reserva de la vivienda o en concepto de fianza, formalizando con todas ellas un documento en el que se hacía constar que recibía el dinero y se comprometía a hacerles entrega de la vivienda en enero de 2019, cantidades que hizo propias con claro perjuicio de sus víctimas, quienes se vieron privadas del disfrute y posesión de la vivienda, pese a los reiterados requerimientos de las mismas para que se los devolviera, dándoles el acusado excusas o cortando todo tipo de comunicación con ellas.
En concreto, el recurrente, utilizando idéntica forma de actuar y con arreglo a un plan preconcebido, recibió de sus víctimas las siguientes cantidades:
El 9 de noviembre de 2018, recibió de Eleuterio el importe de 550 euros en concepto de reserva del piso y el 15 de diciembre de 2018 recibió de éste 1.100 euros para tramitar el contrato de la vivienda. Los 1.100 euros fueron ingresados por el acusado ese mismo día a las 10:39 horas en un cajero del Banco Pichincha (oficina 0002, cajero 003, operación 6971, tarjeta Visa Electrón acabada en 7019), dinero que fue ingresado en la cuenta abierta al acusado en la citada entidad. El importe defraudado a Eleuterio asciende a 1.650 euros.
Con fecha 13 de noviembre de 2018, recibió de Lina la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso.
El 13 de noviembre de 2018, recibió de Margarita la cantidad de 560 euros en concepto de reserva del piso y el 6 de diciembre de 2018 otros 560 para completar la fianza de 1.120 euros.
El 14 de noviembre de 2018, recibió de Sagrario, la cantidad de 560 euros en concepto de fianza y reserva del piso y el 8 de enero de 2019 la cantidad 560 euros por este mismo concepto, ascendiendo lo defraudado a 1.120 euros.
El acusado el recibió el 15 de noviembre de 2018 de Nuria 560 euros en concepto de reserva del piso, ingresándole Nuria, a través de trasferencia bancaria, otros 560 euros el 31 de diciembre de 2018. El importe defraudado a Nuria asciende a 1.120 euros.
El 20 de noviembre de 2018 el acusado recibió de Susana, el importe de 570 euros en concepto de reserva del piso y el 16 de diciembre de 2018 otros 570 euros para completar la fianza.
El importe defraudado a Susana asciende a 1.140 euros. 570 euros en concepto de reserva del piso que iba a alquilar junto a Raimunda y el 12 de diciembre de 2018 recibió de ésta última otros 570 euros para completar la fianza. El perjuicio causado a ambas asciende a 1140 euros.
El recurrente, el 23 de noviembre de 2018, recibió de Valentina la cantidad de 570 euros en concepto de reserva del piso que iba a alquilar junto a Raimunda, y el 12 de diciembre de 2018, recibió de esta última otros 570 euros para completar la fianza, el perjuicio causado a ambas asciende a 1140 euros.
El 8 de noviembre de 2018 recibió de Yolanda la cantidad de 1.160 euros en concepto de reserva del piso.
El acusado el 9 de diciembre de 2018 recibió de Nemesio la cantidad de 570 euros en concepto de fianza del piso y el 16 de enero de 2019 la cantidad de 3.420 euros, de los cuales, 2.850 euros se entregaban en concepto de fianza y 570 euros como pago del alquiler del mes de febrero. El perjuicio causado a Nemesio asciende a 3.990 euros.
El factum finaliza con la afirmación de que "la cantidad total defraudada a las víctimas asciende a 13.000 euros".
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La pretensión no puede ser admitida.
En relación con la atenuante analógica de confesión, el Tribunal Superior de Justicia se remite a la argumentación de la Audiencia Provincial, la cual convalida.
Así, el órgano de instancia expone que el recurrente, lo único que ha hecho, ha sido reconocer, en sede de instrucción, uno de los hechos y acogerse a su derecho a no declarar sobre los demás, lo que indica que no existe una aportación de datos objetiva y de relevante utilidad para el íntegro esclarecimiento de los hechos. Añade que el recurrente reconoció los hechos a efectos de que se le apreciase una atenuación de la pena ante la concluyente y determinante prueba sobre los hechos delictivos.
Debemos confirmar esta argumentación. Así, hemos dicho en relación con la atenuante analógica de confesión que "una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía-, sí puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP" ( STS 402/2017, de 1 de junio).
En lo ateniente a la atenuante de reparación del daño causado, el Tribunal Superior de Justicia expone que carece de suficiente sustantividad para la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la mera intención del propósito de reparación, que no acaba de concretarse. El órgano de apelación destaca que, desde que sucedieron los hechos, el recurrente no ha pagado nada de los 13.000 euros a que asciende la responsabilidad civil.
Debemos confirmar el argumentario del Tribunal Superior de Justicia, ya que, a día de hoy, el recurrente no ha abonado a las víctimas ninguna cantidad, sin que su mero propósito de hacerlo en el futuro sea suficiente para la apreciación de la atenuante, máxime cuando han transcurrido varios años desde los hechos.
En este sentido, con relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño, hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).
En lo relativo a que el recurrente ha sido declarado en situación de insolvencia mediante resolución judicial, se debe recordar que la mera declaración de insolvencia no significa su imposibilidad de pagar las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, sino simplemente que no se han encontrado bienes realizables en su patrimonio.
Por último, en el factum, el cual debe ser respetado escrupulosamente en atención al cauce casacional elegido, no se menciona ningún extremo que permita la apreciación de alguna de las circunstancias atenuante analógicas alegadas.
En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º LECRIM.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
