STS 539/2022, 31 de Mayo de 2022

PRIMERO .- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenó a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación mediante la elusión de cuotas de la Seguridad Social, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, y multa de doscientos cinco mil ochenta euros, con cincuenta y dos céntimos (205.080,52 euros). También se le impone la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó en apelación mencionada resolución judicial.

Frente a dicha decisión judicial, interpone este recurso de casación, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 307 y 307 bis del Código Penal.

El recurrente alega que no ha quedado demostrado que su representado incumpliera voluntaria y conscientemente sus obligaciones para con la Seguridad Social. Añadiendo que no se puede apreciar un dolo defraudatorio específico o redoblado que se estima exigible en base a la dicción del artículo 307 del Código Penal.

También alega que el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. Por el contrario, su mandante realizó durante todos estos periodos las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social sin ocultar ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas. Y finalmente que no se ha justificado que hubiera actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas llevada a cabo por el acusado.

SEGUNDO .- Los hechos calificados como delictivos y por los que se ha condenado son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012 entrara en vigor el 7 de enero de 2013.

Sin embargo, tal y como establece la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-León, ha quedado acreditado que la sucesión de empresas constituidas tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, ha sido el instrumento mediante el cual el acusado conseguía eludir que la Seguridad Social pudiera cobrar las deudas de la empresa anterior desde el momento en que era dada de baja al tiempo que continuaba la actividad de aquella a través de la recién creada, sobre la que no pesaba carga alguna.

Cifrada la cantidad defraudada en 102.549,29 euros se colman todos los elementos del tipo del artículo 307 del Código Penal, en su modalidad elusiva, tanto el objetivo, constituido por el impago de una deuda a la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros, como el ánimo defraudatorio que queda patente en la sucesión de empresas arbitrada para evitar que los contratos celebrados con la nueva fueran objeto de embargo para satisfacer la deuda arrastrada con la Seguridad Social por la anterior.

La sentencia recurrida aplica la doctrina resultante de la reforma legal citada, de modo que las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social que llevó a cabo el acusado no pueden exonerarle de la imputada comisión delictiva, en tanto que la LO 7/2012 introdujo en el penúltimo párrafo del art. 307 la siguiente interpretación auténtica del precepto, conforme resulta de su Exposición de Motivos, de manera que "la mera presentación de los documentos no excluye la defraudación cuando esta se acredite por otros hechos", en realidad ( rectius) por otros medios.

La razón de esta modificación va en la línea de objetivar la referida elusión del pago a la Seguridad Social, sin que comportamientos como el expresado, puedan servir para confundir al intérprete respecto a la intencionalidad del agente, que bajo el paradigma de una especie de aparente cumplimiento, lo que quiere camuflar es su verdadera intención defraudatoria, que constituye el elemento intencional que pone en marcha el autor para no pagar aquellos conceptos que le corresponden, en materia tal social como son la gestión de prestaciones y contingencias de la Seguridad Social, poniendo en riesgo de solvencia tan esencial servicio público.

TERCERO .- De modo que el aspecto subjetivo del delito resulta de lo razonado en las dos sentencias dictadas sobre este asunto, y resultan de lo expuesto en los hechos probados, concretamente en los particulares de los ordinales segundo y tercero que dicen: "Dado que no estaba al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue ... constituir la empresa...".

Estos términos, referidos a la actuación del recurrente, vislumbran la finalidad defraudatoria que movía al acusado: poder seguir contratando con otras empresas y evitar los embargos que la Seguridad Social pudiera decretar de los pagos que le hicieran sus clientes.

Por tanto, tal finalidad implica la voluntad de no pagar mediante mecanismos defraudatorios las cuotas de la Seguridad Social, pues en otro caso no tiene sentido prevenir los embargos por impago de esas cuotas, con la articulación de nuevos entes societarios. En definitiva, se describe una maniobra o artimaña realizada con la finalidad de no pagar las cuotas y de evitar las consecuencias de ese impago (las dificultades para formalizar nuevos contratos y la posibilidad de que las cantidades que se iban a abonar por la realización de los contratos firmados le fueran embargadas). Como dice el Ministerio Fiscal, es una operación para eludir pagar las cuotas y evitar sufrir los perjuicios derivados del impago; consecuentemente, una artimaña de defraudación.

En cuanto a que la causa se ha seguido también por periodos temporales anteriores a la actual regulación, es cierto, pero los hechos calificados como delictivos y por los que ha condenado en la instancia, son únicamente los que se contienen en los apartados segundo y tercero de los hechos probados. Todos ellos realizados después de que la Ley Orgánica 7/2012 entrara en vigor el día 7 de enero de 2013.

En efecto, con la empresa Construcciones TUA 2009 SLU ha dejado una deuda que a 21 de septiembre de 2018 ascendía a la suma de 72.524,64 € por los periodos comprendidos entre marzo de 2015 y octubre de 2015.

Y de nuevo, y dado que no estaba tampoco al corriente y mantenía la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual le impedía cobrar de sus clientes puesto que se podrían producir embargos de los créditos por parte de la TGSS, y tendría dificultades para formalizar nuevos contratos, lo que hizo fue en noviembre de 2015 constituir la empresa, EXCAVIC 2015 Construcciones SL, con el CIF B 47747183, con domicilio social en calle La Fuente n° 1 de San Román de Hornija, siendo el acusado su accionista mayoritario, siguiendo con la misma forma de actuar que en el caso anterior.

Por esta empresa EXCAVIC 2015 Construcciones SL ha dejado una deuda a la TGSS que a 21 de septiembre de 2018 ascendía a la suma de 30.015,62 € por los periodos comprendidos entre mayo de 2017 y abril de 2018.

CUARTO .- Nuestra jurisprudencia permite que el fraude se realice mediante la sucesión de empresas, como fórmula para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social y activarse las previsiones que los nuevos arts. 307 y 307 bis permiten desde la LO 7/2012.

En este caso, además, concurre un plus defraudatorio, en tanto que el acusado llevaba a cabo tal estrategia fraudulenta, no solamente para eludir el pago de cuotas, dificultando la actividad de identificar los bienes de la empresa deudora, sino también posibilitando cobrar créditos de sus deudores, mediante tal mecanismo, de modo que evitaba así, como se acreditó en el plenario, que fueran embargados tales entradas de dinero por parte de la TGSS.

QUINTO .- Como se lee en la STS 564/2018, de 19 de noviembre, el delito contra la Seguridad Social se tipifica en el vigente artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona a "el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros".

Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

Con esta modificación se quiso salir al paso de algunas interpretaciones que excluían la respuesta penal cuando el sujeto pasivo presentaba los documentos de cotización. En la Exposición de Motivos de dicha ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: "En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos". El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma. Dicho aspecto se ha incluido también en el artículo 305 referido al delito contra la Hacienda Pública para evitar que su ausencia pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación.

El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial, de los denominados de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), y en igual sentido la STS 13/2006, de 20 de enero.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre, en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación, a la que nos remitimos.

Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La STS 657/2017, de 5 de octubre, declara algunos elementos de donde se puede deducir la defraudación, como son, a título ejemplificativo los siguientes:

1. Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

2. Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

3. Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales (nuestro caso); y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; e

4. Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

SEXTO .- La reciente sentencia de esta Sala 518/2021, 14 de junio, recuerda que

"... la conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017 , que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, " como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión".

De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-.

El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre, implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias".

En la misma línea se expresan las SSTS 1333/2004, 19 de noviembre; 1046/2009, 27 de octubre; 582/2018, 22 de noviembre.

SÉPTIMO .- De todo lo anterior se colige, como dice la también muy reciente STS 833/2021, de 29 de octubre, que el hecho probado refleja, desde luego, algo más que un problema de solvencia.

En el factum de dicha Sentencia, que opera como precedente, puede leerse lo siguiente: "...el entramado y operaciones mercantiles entre estas sociedades ha tenido como finalidad de su estructura negocial eludir de forma ilícita por parte de 'FM..., S.L' el pago de las cuotas de la Seguridad Social a ingresar y entorpecer la gestión recaudatoria del Servicio Común de la Seguridad Social. (...) La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación por parte de 'FM..., S.L' de las cuentas sociales en el Registro Mercantil".

Pues, bien, concluye este precedente jurisprudencial: "Ninguna duda existe de esa voluntad estratégica dirigida a eludir el ingreso en la caja común de la Seguridad Social".

En nuestro caso, ocurre lo propio: la sucesión de empresas junto a la evitación de embargos de la TGSS mediante ese mecanismo de obstaculizar la labor recaudatoria de tal organismo autónomo, es suficiente para considerar que el acusado hizo algo más que no pagar, en la propia línea con lo recientemente declarado por esta Sala Casacional, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

OCTAVO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Bartolomé contra Sentencia 4/2020, de 21 de enero de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.