STSJ Cataluña 21/2022, 8 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Fecha | 08 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE CASACIÓN e INFRACCIÓN PROCESAL NÚM. 170/2021
Modificación medidas divorcio nº 463/2018 - Juzgado 1ª Inst. nº 51 de Barcelona
Rollo apelación nº 1024/2019 - Sección Civil 12ª Audiencia Provincial Barcelona
Recurrente: Simón
Procurador: Faustino Igualador Peco
Letrada: Marta Montes Arques
Recurrida: Andrea
Procurador: Pedro Larios Roura
Letrado: Jorge Medina Ortiz
Recurrida: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 21
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 8 abril 2022.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala de lo Civil integrada por los/as Magistrados/as que se expresan más arriba, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación del Rollo núm. 170/2021, interpuestos contra la sentencia núm. 131/2021 de 4 marzo, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 1024/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio núm. 463/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona.
El recurrente, D. Simón , ha sido representado por el Procurador Sr. D. Faustino Igualador Peco y ha sido defendido por la Letrada Sra. Dª. Marta Montes Arques. La demandada, Dª. Andrea , ha sido representada en este Rollo, como parte recurrida, por el Procurador Sr. D. Pedro Larios Roura y ha sido defendida por el Letrado Sr. D. José Jorge Medina Ortiz.
Es parte en el presente Rollo el MINISTERIO FISCAL, en interés de la hija común del recurrente y de la recurrida, la menor de edad afectada por la demanda ( Lina), conforme a lo dispuesto en el art. 749 LEC y en el art. 3.7 del EOMF aprobado por Ley 50/1981 de 30 diciembre.
La primera instancia.
La representación procesal del Sr. Simón interpuso en su día una demanda de modificación de medidas adoptadas previamente en una sentencia de divorcio (12/05/2016), que dirigió contra Dª. Andrea, a fin de que fuera modificado el sistema de guarda de la hija común menor de edad ( Lina, NUM000/2012), hasta entonces atribuida exclusivamente a la madre, con un régimen flexible de estancias y relaciones personales con el padre, que, en caso de discrepancia, incluía los fines de semana alternos, desde el viernes -o, de ser festivo, el jueves- a la salida del colegio hasta el lunes -o, de ser festivo, el martes- a la entrada del mismo, y un día entresemana con pernocta, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada, más los periodos vacacionales por mitad.
El demandante proponía que se modificara ese sistema por una guarda compartida, conforme al plan de parentalidad que acompañaba a su demanda, en el que se preveía un régimen principal -por semanas alternas- y otro subsidiario -fines de semana alternos, lunes y martes el padre, jueves y viernes la madre, con intercambio de la niña el miércoles y/o el viernes a la entrada y salida del colegio, más vacaciones por mitad-.
Explicaba el actor en su demanda que, al haber tenido lugar la ruptura de la convivencia en marzo de 2015, cuando la hija tenía tan solo 2 años y medio, y verse obligado él a instalarse -entonces- en la casa de sus padres sita en DIRECCION000, mientras que la madre y la menor permanecían en Barcelona, y después de probar durante unos meses un sistema de custodia compartida por semanas alternas, ante las dificultades que él tuvo para atender a la menor por razón de su horario de trabajo, decidieron de común acuerdo que fuera ella quien la cuidara, estableciendo un régimen de relaciones personales con el padre amplio y flexible, pero, teniendo en cuenta que sus condiciones laborales cambiaron a mediados de 2016 por haberse convertido en autónomo y tener una mayor libertad horaria, se proponía recuperar el sistema de guarda compartida inicialmente convenido por considerarlo el más adecuado para la menor.
La representación procesal de la demandada, Sra. Andrea, se opuso a la demanda e instó su desestimación, por considerar que el acuerdo que le otorgó a ella en exclusiva la guarda de la hija común había sido adoptado apenas 2 años antes, sin que las nuevas circunstancias del actor aconsejasen el cambio solicitado, porque para entonces había pasado de convivir con sus padres y con su hermana en DIRECCION000 a vivir en DIRECCION001, con una nueva compañera que tenía un hijo de 13 años de otra pareja anterior. Además, la menor iba al colegio muy cerca de la vivienda que compartía en Barcelona con su madre y con la nueva pareja de esta, por lo que el tiempo que estuviera al cuidado del padre se vería obligada a desplazarse desde DIRECCION001 al colegio - DIRECCION002- en un trayecto de más de una hora de duración, a lo que se sumaban ciertos problemas de salud de la menor -predisposición a tener episodios de asma y de afectación del riñón-, todo lo cual redundaría en su perjuicio y no en su interés.
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El Juzgado de Primera Instancia que conoció de la demanda, sin embargo, decidió estimarla y disponer en su sentencia de 6 mayo 2019 la guarda compartida junto con el siguiente contenido:
"Durante el curso escolar la niña pernoctará en el domicilio paterno las noches de lunes y martes, reintegrándola el padre en el centro escolar el miércoles por la mañana; desde el miércoles por la tarde a la salida del colegio al viernes por la mañana a la entrada del mismo, estará bajo la guarda de la madre; alternándose ambos progenitores los fines de semana, con reintegro en el centro escolar el lunes por la mañana. En caso de que el miércoles sea festivo, el padre reintegrará a la menor a las 10 horas en el domicilio de la madre. Este régimen empezará a aplicarse a partir del 1 de septiembre de 2019.
El régimen de vacaciones escolares no se modifica.
Se mantienen en lo demás las medidas acordadas en la sentencia de divorcio."
A este respecto y partiendo de que la custodia compartida " es la opción sugerida con carácter preferente (sic) en el Código Civil de Cataluña", cuyas " bondades" han sido repetidamente glosadas por la jurisprudencia del TSJCat, el juzgador de primera instancia, a la vista de la prueba practicada -informe psicológico de la Dra. Sofía e informe del EATAF-, llegó a la conclusión que la niña mantenía " un buen vínculo afectivo con ambos progenitores" y se encontraba " correctamente adaptada social y escolarmente"; que ambos padres tenían la aptitud adecuada para garantizar el bienestar de la menor; que ambos también, por encima de la conflictividad surgida por razón de la pretensión del padre de modificar la custodia, cooperaban entre sí de forma adecuada y correcta a fin de lograr la estabilidad de la menor; que, si la madre era quien más tiempo había dedicado al cuidado de la niña, era porque hasta entonces había ejercido su custodia monoparental; que por lo mismo se explicaba que la menor mantuviese una relación más estrecha con la actual pareja de la madre que con la del padre; que el acuerdo inicial entre los progenitores fue, precisamente, el de ejercer de forma compartida la custodia, aunque solo fue posible durante unos meses por razón del trabajo de él; y que si " el domicilio actual de la madre se encuentra en Barcelona, en la zona de la DIRECCION002, cerca del colegio al que acude la menor, y el del padre, en DIRECCION001 ", la distancia entre ellos -23 km- podía recorrerse aproximadamente en 1/2 hora, de forma que ambos parámetros -distancia y tiempo- entraban " dentro de lo que puede considerarse normal en una gran urbe como Barcelona, y en ningún caso [constituye] un detrimento insalvable", para disponer la custodia compartida, máxime cuando tanto los especialistas " recomiendan que se aumente el tiempo de convivencia entre el padre y [la menor]" y el cambio podía ser asumido por esta, " dada su capacidad de adaptación a los cambios, su buen vínculo afectivo con los dos progenitores y la necesidad de que se vea fortalecido el rol paterno".
A la hora de dotar de contenido la custodia compartida, el juzgador de la primera instancia descartó el sistema de " semanas alternas" y optó por el de " semana partida", en los términos de la solicitud subsidiaria del demandante, que suponía aumentar una noche semanal la relación del padre con su hija, sin provocar perjuicio para esta, si bien se consideró adecuado implementar el nuevo sistema a partir del 01/09/2019.
Por un auto de 01/07/2019, a solicitud de ambas partes, se realizaron diversas precisiones al régimen decidido, tales como que en los meses de junio y septiembre se aplicaría " el régimen ordinario"; que en los días de intercambio, se entenderá que la menor estará bajo la custodia del menor que haya de recogerla en el colegio desde que el otro la deje en él; que en el caso de que el lunes o el viernes sea festivo, la menor será entregada por el progenitor que la tuviera en su compañía a las 10,00 horas en el domicilio del progenitor que haya de iniciar la guarda ese día; que si la menor enfermara, el intercambio dependerá de las circunstancias y gravedad de la enfermedad y de los acuerdos particulares a que lleguen las partes en interés de la menor.
La apelación.
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Contra la sentencia dictada en primera instancia y el subsiguiente auto de aclaración, la representación procesal de la madre, Sra. Andrea, interpuso un recurso de apelación en el que insistió en sus argumentos de oposición a la demanda, poniendo especial acento en la distancia entre el domicilio del padre en DIRECCION001 y el colegio al que debía llevar a la menor durante el curso escolar y en los efectos perjudiciales para la menor. En el propio recurso de apelación, la apelante daba...
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