STSJ Cataluña 11/2023, 16 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 11/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Fecha | 16 Febrero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
RECURSO DE CASACIÓN núm. 37/2022
732/2020 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona
430/2019 Modif. medidas supuesto contencioso - Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona
Recurrente: Mercedes
Procurador: MONICA ALVAREZ FERNANDEZ
Letrado: MARIA CARMEN VARELA ALVAREZ
Recurrido: Olegario y MINISTERI FISCAL
Procurador: DANIEL COLLADO MATILLAS
Letrado: FRANCESCA LARA ESTEVEZ
SENTENCIA nº 11/23
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 16 de febrero de 2023
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 37/2022 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2021 por la Sección Civil 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 732/2020 que dimana del procedimiento de modificación de medidas -supuesto contencioso- núm. 430/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona.
La recurrente Mercedes ha estado representada por la Procuradora Mónica Álvarez Fernández y defendida por la Letrada Carmen Varela Álvarez.
El recurrido Olegario ha estado representado por el Procurador Daniel Collado Matillas y defendido por la Letrada Francesca Lara Estévez.
El Ministerio Fiscal ha intervenido en las actuaciones.
La primera instancia. -
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El Procurador D. Daniel Collado Matillas presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia firme de divorcio contencioso nº 64/2012, en nombre y representación de D. Olegario, frente a Dª Mercedes, quienes habían contraído matrimonio en la localidad de DIRECCION000 (Girona) el día 16/12/2006 fruto del cual fue el nacimiento de Jose Daniel el día NUM000/2007.
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El meritado demandante solicitaba las siguientes medidas:
"
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Un sistema de custodia compartida del hijo menor de edad por periodos semanales alternos.
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Un régimen de estancias del menor con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y fechas especialmente señaladas para el menor, consistente en la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.
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Respecto de los alimentos, vestuario y calzado, ocio, farmacia, transporte, peluquería, higiene y otros asimilados, cada progenitor asumirá el cargo de los gastos ordinarios mientras conviva con él y, respecto a los gastos ordinarios y extraordinarios, una contribución del 50% por parte de cada progenitor.
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La supresión de la pensión alimenticia a favor del menor por parte del padre.
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La supresión del uso de la vivienda familiar en favor de la madre y su atribución al demandante por ser propietario de la misma.
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Inexistencia de derecho a percibir pensión compensatoria o por desequilibrio patrimonial o cualquier otro concepto".
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La demandada contestó la demanda y se opuso a las modificaciones solicitadas por entender que no hubo cambio alguno de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de fecha 21 de mayo de 2012, en la que se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, el uso del domicilio familiar por mientras dure la guarda y custodia, un régimen de visitas a favor del padre y la obligación de éste de pagar en concepto de alimentos la suma de 413€ al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica respecto del menor.
Aludía en la contestación que no era necesario modificar el régimen de guarda y custodia " pues el demandado de facto ya está disfrutando de una guarda compartida y menos establecer su reparto por semanas, pues si el actor se preocupara por el interés y beneficio de su hijo Jose Daniel, sabría que el menor no quiere que se produzca cambio alguno".
Ponía igualmente de manifiesto la demandada que no se ha visto reducida la capacidad económica del demandante por haber aumentado, contrariamente a lo sostenido en la demanda, mientras que la suya se había visto reducida.
Finalmente, proponía el mantenimiento del sistema de guarda y custodia en su persona, que el hijo vivía habitualmente con ella en su domicilio continuando con el sistema de guarda exclusiva en su favor, que ambos progenitores se responsabilicen de los cuidados cotidianos del menor cuanto lo tengan en su compañía y que, cuando el menor esté junto a su padre, resida en el domicilio del mismo sito en Barcelona, PASSEIG000 NUM001, NUM002; mantener el uso del domicilio conyugal en su favor y que el padre abone la pensión de alimentos actualizada desde 2012 y a favor del menor por importe de 441,71€ mensuales.
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El Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona dictó sentencia el día 2 de julio de 2020, acordando lo siguiente:
"1. Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Olegario contra Dª Mercedes y se modifica la sentencia de 21 de mayo de 2012 en cuanto a la custodia que pasará a ser una custodia compartida, sin que se modifique la distribución del tiempo que cada progenitor tiene al hijo, que en cuanto a los periodos intersemanales los lunes y martes el menor pernoctará con la madre y los miércoles y jueves pernoctará con el padre disponiendo cada progenitor de los fines de semana alternos, ya manteniéndose los mismos periodos vacacionales.
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Se mantiene la pensión de alimentos establecida en el divorcio.
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Se mantiene la atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre, no obstante, corresponderá a la madre que tiene atribuido el uso el pago de los gastos establecidos en el artículo 233 . 42 del CCCat ; los gastos de comunidad extraordinarios o derramas por mitad."
En Auto de 29 de julio de 2020 se aclaró la sentencia en el sentido de que: " en relación a la vivienda conyugal el Sr. Olegario desde el dictado de la sentencia debe asumir los gastos de derramas y el seguro de la vivienda vinculados a la adquisición de la misma y la Sra. Mercedes, desde el dictado de la sentencia, los gastos de comunidad ordinarios y el IBI".
La segunda instancia. -
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El demandante formuló recurso de apelación. En un primer escrito solicitaba la extinción del uso de la vivienda familiar a Dª Mercedes y su atribución al mismo por ser propietario de la vivienda. Sostenía el recurrente que la Sra. Mercedes no reside en la vivienda conyugal de C/ DIRECCION001 nº NUM003, NUM004, por hacerlo en la de sus padres sita en C/ DIRECCION002.
En un segundo escrito de ampliación del recurso de apelación solicitaba la revocación del Auto aclaratorio, de modo que los gastos de la comunidad, los ordinarios, el seguro del hogar de la vivienda conyugal, los page la Sra. Mercedes desde la sentencia de divorcio en que le fue adjudicado el uso.
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A dicho recurso se opuso la Sra. Mercedes. Aludía a que continuaba en el uso de la vivienda conyugal y, respecto del sistema de guarda y custodia, ponía de manifiesto que, a pesar de un acuerdo inicial en el proceso de divorcio de que el uso de la vivienda conyugal lo fuese para la madre, ambos progenitores acordaron un reparto equitativo de los tiempos de estancia con el hijo, que en la práctica suponía una guarda compartida "de facto".
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La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo 732/2020, dictó sentencia nº 598/2021 de 9 de noviembre, en la que acordó lo siguiente:
"Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Olegario, contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2020, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 430/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , seguidos contra Dª Mercedes y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos:
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Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM003, NUM004, a la demandada Sra. Mercedes, sin que proceda la atribución de uso de la indicada vivienda a ninguna de las partes, quedando la misma desafectada y a disposición de la propiedad.
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Dada la desafectación de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, no procede pronunciarse sobre los gastos de la vivienda familiar (IBI, Comunidad, gastos ordinarios de mantenimiento, seguros del hogar, etc.), debiendo estarse en lo relativo al tiempo trascurrido desde la sentencia de divorcio a lo establecido en esa resolución, o en su caso, a lo establecido legalmente, lo que en su caso podrá reclamarse en el procedimiento correspondiente.
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Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida".
En Auto de 26 de enero de 2020, la Audiencia de Barcelona-Sección 12ª denegó la aclaración de la sentencia solicitada por la Sra. Mercedes en orden a que, el Sr. Olegario vivía en una vivienda de alquiler abonando una renta mensual de 919,59€.
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Interposición y tramitación del recurso de casación. -
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Dª Mercedes interpuso recurso de casación.
Los motivos de dicho recurso fueron:
motivo: Al amparo del art. 3.a/ y b/ de la Ley catalana 4/2012, por vulneración del art. 233-7.1 en relación con la aplicación indebida del art. 233-20.3º.a/ CCCat, por extinción de la atribución de uso del domicilio familiar, porque la sentencia recurrida no respeta el principio de cambio sustancial de circunstancias para la modificación operada, contra reiterada doctrina jurisprudencial sobre ese calificativo de "sustancial" y, en la medida en esa jurisprudencia no se refiere específicamente a la atribución del uso del domicilio familiar, por ausencia de jurisprudencia. Se invoca la STSJCat 18/2015 de 23 de marzo, 36/2014 de 22 de mayo y 22/2021 de 23 de marzo.
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