ATS 612/2022, 26 de Mayo de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 29 de junio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 377/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, como Diligencias Previas nº 1252/2019, en la que se condenaba a Olegario, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y cuatro meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 384 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas a las que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Olegario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid que, con fecha 20 de octubre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Olegario, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, por cuatro motivos:

i) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido un error en la apreciación de la prueba, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368.1 y 2 del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del Código Penal.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, ya que en los hechos objeto de condena, debería ser impuesta, en caso de reincidencia, la pena en su mitad superior.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Por razones de sistemática los dos primeros motivos del recurso se analizarán conjuntamente ya que, verificado su contenido, se constata que en ambos se denuncian cuestiones atinentes a la valoración probatoria y, por ende, al derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente alega falta de prueba de cargo suficiente y sostiene que la sentencia condenatoria se funda en un cúmulo de suposiciones y conjeturas no acreditadas. Cuestiona la declaración de los agentes y denuncia que se haya aceptado su versión de los hechos, "sin que existan elementos que corroboren dicha declaración, obviando posibles móviles espurios que pueden derivarse de las drogas incautadas".

   Por otro lado, mantiene que la droga que le fue decomisada estaba destinada al autoconsumo. Afirma que se le incautaron 902,4 miligramos de MDMA y 138,954 gramos de resina de cannabis, cantidades inferiores a las estipuladas por la jurisprudencia para que sea considerado delito.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. Sobre las 18:00 horas del día 9 de junio de 2019, en la Estación Sur de Autobuses de Madrid, funcionarios del CNP intervinieron al acusado Olegario, en un bajo fondo de la maleta que portaba, una bolsa de plástico conteniendo siete pastillas compuestas de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser MDMA, con un peso por comprimido de 0,439 gramos y una pureza por comprimido de 150,4 miligramos, valorados en 71,33 euros; y medio comprimido, con un peso de 0,316 gramos de MDMA, con una pureza del 25%, valorado en 10,19 euros. También portaba cuatro piezas de sustancia que, una vez analizada, resultó ser 138,956 gramos de cannabis con una pureza superior al 0,2%, valorada en 767.02 euros.

   2. Dichas sustancias, todas ellas, estaban destinadas al tráfico del acusado.

   3. El acusado ha sido condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de 20 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, en la causa nº 342/2014, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros; condena que dejó cumplida el día 20 de mayo de 2018.

   Las alegaciones se inadmiten.

   El recurrente plantea vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, así como un posible error en su valoración.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido, y señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, y que la misma había sido racionalmente valorada en la sentencia de instancia.

   Subrayó que la Sala de instancia había contado fundamentalmente, para tener por acreditados los hechos, con la testifical de los agentes de policía, de cuya declaración resultan algunos de los indicios que fueron posteriormente tenidos en cuenta para inferir que la droga que portaba el recurrente en la maleta, estaba destinada al tráfico. En la sentencia de instancia se hace constar que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional 118.506 describió en el plenario la actitud evasiva del acusado, cuando se dio cuenta de la presencia policial. También explicitó el lugar donde se halló la droga, oculta en un bajo fondo de la maleta.

   El Tribunal de apelación entendió que la declaración de los agentes, y lo que de ellas se infería, era prueba suficiente y permitía inferir la participación del recurrente en un delito de tráfico de drogas. Destacó que el Tribunal a quo no había albergado ninguna duda acerca de la plenitud probatoria de los testimonios de los agentes de policía, significando que la hipótesis planteada por la defensa -que defiende que la droga estaba destinada al autoconsumo- carecía todo mínimo sustento. En este punto validó el juicio de inferencia realizado por la Sala de instancia y señaló que los indicios concurrentes, aunque la cantidad de MDMA no superara las cantidades jurisprudencialmente asumidas como destinadas al autoconsumo, permitía concluir que la droga (al menos en parte), estaba destinada a la venta a terceros. Los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial, son los siguientes: (i) la actitud huidiza que adoptó el acusado al advertir presencia policial, (ii) el lugar donde se encontraba la droga (oculta en un bajo fondo), (iii) la circunstancia de no constar que el acusado fuera consumidor de éxtasis (el análisis de detección de drogas solo dio positivo a cannabis y cocaína), (iv) la circunstancia de no constar acreditado que el recurrente tuviese un trabajo en Málaga que justificase su desplazamiento a dicha localidad, y (v) que el acusado no identificara al amigo que, según su versión, le regaló las sustancias. El Tribunal Superior de Justicia añade un indicio a los anteriores: la cantidad de cannabis que portaba el recurrente, 138,956 gramos, sí superaba el consumo para cinco días.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos por los que ha sido condenado y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

   El recurrente censura que se le haya otorgado credibilidad a los agentes de policía. Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   También deben ratificarse los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior para validar el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial, en lo que al destino de la droga se refiere. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico.

   Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre). En el presente caso, además de la posesión efectiva de la droga, concurren varios de los indicios reseñados: variedad y cantidad de sustancias estupefacientes, modo de presentación de las mismas, actitud ante la presencia policial, o la falta de acreditación de su origen. Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso se plantea, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del Código Penal.

1. Se discute la apreciación de la agravante de reincidencia. La parte recurrente sostiene que no concurren los presupuestos fácticos para apreciarla, y que el día de comisión de los hechos que nos ocupan habían transcurrido ya cinco años desde la fecha de la sentencia que se ha tenido en cuenta para apreciar la agravante, lo que supone que esos antecedentes penales estaban cancelados.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

Este alegato no fue suscitado en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, observamos que no le asiste la razón al recurrente. Tal y como se desprende del relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, los hechos enjuiciados se cometieron el día 9 de junio de 2019, y el acusado "ha sido condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 20 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, en la causa nº 342/2014, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.000 euros; condena cumplida el día 20 de mayo de 2018".

Así las cosas, como señalaba el Tribunal de instancia, los hechos se cometieron en una fecha en la que no había transcurrido el plazo de cancelación de tres años establecido por el art. 136.1.c del Código Penal. Plazo de cancelación que comienza a computarse desde la extinción de la pena, cualquiera que fuese su causa.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, ya que en los hechos objeto de condena, debería ser impuesta, en caso de reincidencia, la pena en su mitad superior (sic).

1. La parte recurrente alega que, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y sociales, debió aplicarse la pena de dos años de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Esta cuestión tampoco fue suscitada en el previo recurso de apelación.

Al margen de lo anterior, los alegatos no pueden prosperar. El Tribunal sentenciador, una vez rebajada la pena base en un grado (aplica el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2º del Código Penal), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1. 3º del Código Penal, impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión. Esta pena se sitúa en la mitad superior de la pena a imponer en abstracto (por la concurrencia de la circunstancia agravante señalada), pero muy próxima al mínimo legal imponible, que se situaría en los dos años, tres meses y un día de prisión.

Teniendo en cuenta lo anterior, la pena impuesta se sitúa dentro del marco penal abstracto imponible, por lo que en ningún caso puede afirmarse que la imposición de la pena en los términos indicados haya sido arbitraria o incorrecta, y sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario. Por ello, no cabe la revisión de la individualización de la pena llevada a cabo porque, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: