ATS, 8 de Junio de 2022

La representación procesal de D. Juan Pedro interpuso recurso contencioso administrativo contra la lista definitiva de admitidos y excluidos a la convocatoria para la provisión de 49 plazas de agente de la Guardia Urbana de Barcelona, mediante concurso específico de movilidad interadministrativa de fecha 2 de mayo de 2017 y firmado por el Director de Servicios Jurídicos y Promoción de Recursos Humanos de la Gerencia de Recursos Humanos y Organización del citado Ayuntamiento de Barcelona.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2018, en el Procedimiento Abreviado 226/2017, que desestima el recurso.

Señala la sentencia, en síntesis, que no se ha acreditado pertenecer a un cuerpo de policía local, ni al cuerpo de los Mossos d'Esquadra, ni tampoco a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado destinados en Cataluña, siendo el recurrente funcionario de la policía foral de Navarra, cuerpo distinto de los enumerados en las normas y en las propias bases de la convocatoria. Además, no se aprecia que ni las bases ni el Decreto vulneren el art. 23 CE, pues al regular la movilidad entre cuerpos para el acceso a plazas de la policía local catalana la norma autonómica se halla limitada por su competencia territorial. La citada diferencia de trato no puede considerarse arbitraria, basándose en un fundamento racional cual es la territorialidad de la norma. A la vista de los requisitos exigidos en las bases, no comprenden a las policías forales o autonómicas de otras CCAA.

Disconforme con la anterior resolución, la representación procesal de D. Juan Pedro interpuso recurso de apelación, registrado con el número 350/2018, que fue estimado mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, declarando la nulidad parcial del artículo 42 del Decreto Autonómico 233/2002 de Acceso, Promoción y Movilidad de Policías Locales Cataluña, y la nulidad parcial de la lista definitiva de personas aspirantes a ser seleccionadas en virtud de la convocatoria para la selección por movilidad interadministrativa de 49 agentes de la Guardia Urbana publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya, con fecha 25 de enero de 2017, debiendo de ser incluido el recurrente en dicha lista, teniendo derecho a la continuación del proceso selectivo con arreglo a derecho.

La sentencia recoge en sus antecedentes que, esa Sala dictó providencia con fecha 30 de noviembre de 2019, en la cual planteaba la posible nulidad del artículo 42.1 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, dicha nulidad ya se intuía en la demanda, sin embargo, no era parte la Generalitat de Catalunya, y con ello se le dio la posibilidad de intervenir en este debate. Por ello fueron oídos en relación a la posible nulidad de dicha disposición tanto D. Juan Pedro, el Ayuntamiento de Barcelona y la Generalitat de Catalunya.

En cuanto a la cuestión suscitada, se basa la sentencia en la STC 165/2013 que declara que, no siendo necesario genéricamente el requisito lingüístico para ser funcionario público balear, tampoco ha de serlo para los supuestos de movilidad ni para los de reingreso. Sin embargo, si acepta el TC que los funcionarios de otras administraciones y los reingresados cumplan los mismos requisitos de acceso y provisión de puestos de trabajo que el resto de funcionarios, debiendo acreditar el conocimiento de la lengua catalana en aquellos supuestos en que así se exija en las convocatorias dirigidas a personas que aún no están en la carrera funcionarial de que se trate.

También invoca la STC 63/2011, edad como factor de discriminación, el establecimiento de un límite máximo de edad para opositar a puestos en la función pública local no encuentra una explicación razonable desde las perspectiva constitucional, pero en el caso concreto, el Tribunal admite la exigencia de edad límite para acceder al derecho a la movilidad de policía local de una localidad a otras de otros policías locales al tener esta edad límite una cercanía al pase de la segunda actividad, ya que no se garantiza el desempeño del puesto durante un periodo de tiempo lógico que garantice el interés de dicho municipio de ver cubiertas sus necesidades policiales.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto en debate, teniendo en cuenta el artículo 23 de la Constitución Española ( que protege el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ), y lo dispuesto en el artículo 55.1 del RD Legislativo 5/2016 de 30 de octubre (EBEP ) que vela por el acceso al empleo público de acuerdo a los principios de igualdad , mérito y capacidad), conduce de forma ineludible a la estimación de las pretensiones del apelante.

Afirma la sentencia recurrida que, a ello hay que añadir, lo establecido en la Directiva Europea 2000/78 de 27 de diciembre que tiene por objeto el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; todas estas premisas nos llevan a forjar las siguientes conclusiones:

1. - la regla general es que los requisitos de acceso a un cuerpo funcionarial por movilidad interadministrativa serán los mismos que se exijan a los que acceden a dichos puestos por vez primera.

2. -excepcionalmente se puede exigir algún requisito novedoso cuando razones rigurosas justifiquen la diferencia de trato en supuestos de movilidad horizontal, geográfica o interadministrativa.

3. - en ningún caso podrá exigirse un requisito de acceso (en este caso se trata de agente de la Policía Foral de Navarra) que no se exige a quienes concursan por primera vez (que se ejerza en Cataluña) cuando no es un requisito vivir en Cataluña para quienes acceden a dichos cuerpos policiales por oposición libre. Ello porque siendo ya una exigencia el conocimiento del idioma catalán, no se invoca por las administraciones apeladas una justificación razonable para la diferencia de trato ni para establecer dicha exigencia.

Justifica la sentencia que, la consecuencia de todo lo expuesto es la declaración de nulidad de lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Autonómico 233/2002 por el que se aprueba el Reglamento de Acceso, Promoción y Movilidad de Policías Locales Cataluña.

La sentencia, a continuación, señala que, la Generalitat de Cataluña introduce argumentos importantes en su recurso de apelación, argumentos encaminados a justificar el trato diferente que recibe un Policía Foral de Navarra que cualquier otra persona que pertenezca a un Cuerpo de Policía de Cataluña, pero las anteriores consideraciones no justifican a entender de esta Sala la posibilidad de dar un trato claramente discriminatorio a un Policía Foral de Navarra que pretende acceder al Cuerpo de Policía Local de Barcelona por el sistema de movilidad horizontal, ya que si cumple los requisitos exigidos en la Convocatoria, no puede ser tratado de forma distinta al Policía que ya está destinado en Cataluña. Evidentemente este derecho a un tratamiento igualitario para los Policías en supuestos de movilidad horizontal, deberá de establecerse, a entender de esta Sala, para todas las Comunidades Autónomas.

Concluye la sentencia que, por ello, del artículo del artículo 42.1 de RD Autonómico 233/2002 por el que se aprueba el Reglamento de Acceso, Promoción y Movilidad de Policías Locales Cataluña, debe anularse la exigencia de que se trate ya de cuerpos de policía local, ya de distintos funcionarios de cuerpos de seguridad de Cataluña, y sustituir dicha exigencia por funcionarios ejercientes en el Estado Español.

La presentación procesal del Ayuntamiento de Barcelona presentó escrito de preparación del recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, en síntesis, señala que, como consta en las Bases de la convocatoria, la norma aplicable es el art. 42 del citado Decreto 233/2002; no se apreció por el Juzgador de instancia ni que las Bases de la convocatoria, ni tampoco el Decreto 233/2002, vulneraran el derecho reconocido en el art. 23 CE del recurrente, pues al regular la movilidad entre cuerpos para el acceso a plazas de la policía local catalana la norma autonómica se halla limitada por su competencia territorial; en sede de apelación no es posible someter a la consideración de las partes un nuevo motivo en qué basar la impugnación de la resolución administrativa, como es la posible nulidad del artículo 42 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, a pesar de que se haga al amparo del artículo 33.2 de la LJCA; no ha pedido, al amparo del artículo 26 de la LJCA la impugnación indirecta del Decreto 233/2002, tampoco su pretensión como resulta de su demanda y escrito de apelación ha estado ni es la nulidad del mencionado precepto, sin que en segunda instancia sea factible introducir "ex novo" cuestiones no planteadas ante la instancia, dado que priva a las partes, del oportuno derecho de defensa y contradicción, tampoco el Tribunal "ad quem", conforme al principio de congruencia y principio dispositivo de las partes, puede plantearlas de oficio y; tampoco el juzgado en primera instancia, sometió a consideración de las partes, un nuevo motivo de impugnación al amparo del artículo 33.2 de la LJCA ni elevó una cuestión de ilegalidad. Es evidente que era aquel y no la Sala en segunda instancia, el que podía haber sometido a las partes a un nuevo motivo de impugnación.

Aduce los supuestos de interés casacional de los artículos 88.2.a), b) y c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-, entendiendo que existe una jurisprudencia contradictoria con la establecida por parte de otros órganos jurisdiccionales, por todas la Sentencia TS Sala CA, 1429/2018 de 27 de septiembre de 2018, en relación con la interpretación de normas de Derecho estatal y en concreto con el art. 33.2 de la LJCA. Y en relación con los procesos selectivos para la provisión a las Administraciones Públicas deben respetarse los principios de mérito y capacidad y los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria y decisiones de los Tribunales Calificadores conformes con las bases del concurso, cuando no haya mediado, arbitrariedad o error, ( art. 78 EBEP) cuando otros órganos jurisdiccionales en situaciones sustancialmente iguales, han concluido lo contrario, de conformidad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citado. Se afecta así a un gran número de situaciones si se generaliza la doctrina que propugna e incide además desfavorablemente y de manera grave sobre los intereses generales, concretamente en relación con los principios de provisión de plazas en la función pública en los procesos de selección por parte de las Administraciones públicas, si se concluyera que esa doctrina no es contraria al ordenamiento jurídico.

Por su parte, la Generalitat de Cataluña también ha preparado recurso de casación contra la sentencia recurrida en el que, en resumen, se alega la infracción del 33.2 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC, con infracción de la jurisprudencia del TS en relación a la finalidad del recurso de apelación y su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia en base a los motivos esgrimidos por la parte apelante. Contrapone a estos efectos, la sentencia del TS de 27/09/2018, recurso 2841; la infracción de la normativa que integra el bloque de constitucionalidad relativa a la Policía Local de Cataluña y que da cobertura al artículo 42.1 del Decreto 233/2002. de 25 de septiembre: artículos 148.1.22 en relación con el artículo 149.1.29, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, en adelante EAC ( artículo 164.1. a) y en la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículos 39 y 52), lo que lleva a la sentencia a infringir y aplicar incorrectamente el artículo 23.2 CE y la doctrina del TC.

Justifica que, la Ley 16/1991, de 10 de julio, y en concreto, en cuanto a la movilidad horizontal de los policías locales, en su Disposición Transitoria Sexta habilita a que mediante reglamento se determine el sistema de movilidad horizontal de los policías locales entre los cuerpos de las diferentes corporaciones. la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS, 2/Í986, de 13 de marzo) en cumplimiento de este mandato ( art. 104.2 CE) y como norma básica dispone en su artículo 39 que, corresponde a las comunidades autónomas el ejercicio de las funciones de coordinación de las policías locales en su respectivo ámbito territorial, mediante el establecimiento de las normas marco a las que deberán ajustarse los reglamentos de policías locales; da homogeneización de los diferentes cuerpos de las policías locales: la fijación de criterios de selección, formación, promoción y movilidad, y la creación de escuelas de formación de mando y formación básica, habiendo de concretar el régimen estatutario la legislación autonómica, tal y como se infiere del artículo 52.1 in fine. Sobre este artículo se pronunció la sentencia TS de 18 de octubre de 2017, recurso casación en interés de ley 2533/2016 sobre el régimen jurídico aplicable en materia disciplinaria a los funcionarios de la policía local de los municipios de Cataluña.

También alega la infracción de la normativa básica de función pública, en lo que se refiere a la provisión de puestos de trabajo y la movilidad entre Administraciones, en concreto, los artículos 78 y 84 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. La sentencia aplica incorrectamente el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, pues este precepto viene referido al acceso a la función pública. Y en el presente caso estamos ante la provisión de puestos de trabajo de la guardia urbana de Barcelona a través del sistema de movilidad interadministrativa, especialmente pensado para permitir la movilidad horizontal entre los ya funcionarios de las policías locales de los municipios de Cataluña. Por lo que, en su caso, sería de aplicación los artículos 78 a 84 de la normativa básica de función pública. Señala que, no estamos ante un proceso de selección para el acceso a la condición de funcionario de carrera de la policía local, sino ante formas de provisión de puestos de trabajo entre funcionarios de la policía local del ámbito territorial de Cataluña.

Afirma además que es lo que también establecen las normativas de otras comunidades autónomas donde sólo se prevé la movilidad entre funcionarios de las policías locales de municipios de dentro de la propia comunidad, conforme al criterio de territorialidad de la norma legal.

Aduce los supuestos de interés casacional de los artículos 88.2. b), c), y e), así como la presunción del artículo 88.3 a) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-, entendiendo que, no existe jurisprudencia sobre la cuestión procesal concreta relativa a si el artículo 33.2 de la LJCA y la facultad del Juez o Tribunal de someter nuevos motivos a las partes cuando no hayan sido debidamente apreciados, se debe limitar a la primera instancia, como defiende esta parte, o si también, el Tribunal "ad quem" puede someter a las partes nuevos motivos no plateados por las partes, en concreto, por el recurrente.

Tampoco existe jurisprudencia de este Tribunal sobre la provisión de puestos de trabajo de policial local autonómica a través del sistema de movilidad interadministrativa donde se haya planteado la exclusión de la participación por pertenecer a un cuerpo policial diferente al que contempla la normativa legal y reglamentaria de desarrollo, ya que no podemos olvidar que la normativa legal y reglamentaria del resto de CCAA limitar la movilidad interadministrativa a los policías locales de los municipios o corporaciones locales del ámbito territorial propio de la CCAA. Sin que ni tan solo prevea la participación de funcionarios de la Fuerzas y Seguridad del Estado -no forales-. Sin que se haya planteado tampoco la interpretación del artículo 84 del TREBEP donde se regula la movilidad voluntaria interadministrativa, pero con sometimiento a una serie de condicionantes (mera posibilidad para el funcionario, finalidad de garantizar la eficacia del servicio, necesidad de convenio, preferentemente, de la Conferencia Sectorial de Administración Pública (órgano de cooperación previsto en el artículo IIO del TREBEP), como instrumento preferente, u otros instrumentos de colaboración entre Administraciones Públicas.

La Sentencia recurrida declara la nulidad parcial del artículo 42.1 del Decreto 233/2002, referido a quien puede participar en un proceso de provisión de puestos de trabajo a través del sistema de movilidad interadministrativa. Según el mencionado precepto, podían participar con carácter prioritario los funcionarios de las policías locales de los municipios de Cataluña, y también, si así lo establecía la convocatoria los funcionarios pertenecientes a los Mossos d'Esquadra y a la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con destino en Cataluña. Con la anulación del precepto se permitiría participar, según indica la sentencia, a funcionarios ejercientes en el Estado Español, contrariamente, al criterio de territorialidad de la norma, a la regulación específica propia del ámbito competencial de la CCAA de Cataluña, y también de la regulación específica de otras CCAA donde se circunscribe la movilidad a los funcionarios de la policía Iocal de los municipios de la propia CCAA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Han comparecido ante esta Sala, como parte recurrente la representación del Ayuntamiento de Barcelona, así como la Generalitat de Cataluña, no así la parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo, es necesario destacar que, desde un punto de vista formal, los escritos de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 LJCA y concurriendo en la sentencia recurrida los requisitos establecidos en el párrafo segundo del apartado primero del art. 86 LJCA, nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y así lo aprecia la Sección de Admisión, en tanto que concurre la circunstancia del artículo 88.3 a) y c), así como el supuesto del artículo c) del artículo 88.2 LJCA, en esta materia de provisión de puestos de trabajo de policial local autonómica a través del sistema de movilidad interadministrativa, donde plantee la exclusión de la participación por pertenecer a un cuerpo policial diferente al que contempla la normativa legal y reglamentaria de desarrollo, lo cual es susceptible de proyectarse en otras Comunidades Autónomas.

También resulta de interés la cuestión suscitada en torno al artículo 33.2 de la LJCA y la facultad del Juez o Tribunal de someter nuevos motivos a las partes cuando no hayan sido debidamente apreciados, limitado a la primera instancia o extensible al Tribunal "ad quem", sobre todo, teniendo en cuenta que, sobre una cuestión similar, aunque en un supuesto diferente, se ha admitido el recurso de casación 7929/2021, auto de admisión de fecha 9 de marzo de 2022.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por la representación del Ayuntamiento de Barcelona, así como por la Generalitat de Cataluña contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación 350/2018.

Y a tal efecto precisamos que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.

(ii) Si en un supuesto de movilidad horizontal entre cuerpos para el acceso a plazas de policía local es posible la exclusión de un funcionario que pertenece a otro cuerpo policial por el hecho de no estar destinado en la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando así lo prevén las bases de la convocatoria y la propia reglamentación autonómica.

Asimismo, señalamos que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 33.2 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC, los artículos 148.1.22 en relación con el artículo 149.1.29, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, en adelante EAC ( artículo 164.1. a) y en la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículos 39 y 52), en relación con el artículo 42.1 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, los artículos 78 y 84 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2733/2021,

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Barcelona, así como por la Generalitat de Cataluña contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación 350/2018.

Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo.

(ii) Si en un supuesto de movilidad horizontal entre cuerpos para el acceso a plazas de policía local es posible la exclusión de un funcionario que pertenece a otro cuerpo policial por el hecho de no estar destinado en la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando así lo prevén las bases de la convocatoria y la propia reglamentación autonómica.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 33.2 de la LJCA en relación con el artículo 218 de la LEC, los artículos 148.1.22 en relación con el artículo 149.1.29, el Estatuto de Autonomía de Catalunya, en adelante EAC ( artículo 164.1. a) y en la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículos 39 y 52), en relación con el artículo 42.1 del Decreto 233/2002, de 25 de septiembre, los artículos 78 y 84 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.