ATS, 24 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2527/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2527/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 24 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cáceres se dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2021, en el procedimiento nº 445/20 seguido a instancia de D. Segundo contra Unión Temporal de Empresas Miravete, Tevaseñal SA, Gevora Construcciones SA, Aceinsa Movilidad SA, sobre reclamación de derechos y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 11 de mayo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2021 se formalizó por el letrado D. Hilario Martín Portalo en nombre y representación de D. Segundo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de marzo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión debatida se centra en decidir si concurren las circunstancias excepcionales para percibir el plus de peligrosidad previsto en el art. 47 del Convenio colectivo de construcciones y obras públicas de Cáceres y su provincia, siendo que el demandante se encarga del mantenimiento, conservación y vigilancia de carreteras.
La sentencia ahora impugnada del Tribunal superior de Justicia de Extremadura de 11 de mayo de 2021 (Rec 230/21), confirma la de instancia que desestima la demanda.
Consta que el demandante viene prestando servicios, desde el año 2003, para las sucesivas empresas adjudicatarias en la explotación, gestión y conservación de las carreteras que se indican en el HP 2- . El actor trabaja a turnos y cuando realiza turno de mañana en día laborable hace los mismos trabajos que cualquier operario de conservación oficial 1ª dentro de una brigada o equipo de conservación, es decir, con carácter general el mantenimiento, limpieza y conservación de carreteras y lindes, y en concreto la colocación o reposición de elementos de contención de vehículos. El resto de los días que desarrolla su trabajo en otro turno, hace labores de vigilancia y su misión es recorrer en solitario la carretera en vehículo de la empresa para hacer inventario de los elementos y señalización de la vía, atender cualquier incidente o accidente que pueda ocurrir, colaborar en la vigilancia de la explotación, limpieza de áreas de descanso, retirada de obstáculos en la calzada, reposición de hitos de barrera o de arista, etc. Por la realización de estas labores de vigilancia, cobra un plus así nominado.
Los informes de siniestralidad del centro de trabajo de la provincia de Cáceres, correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020, constatan que en el año 2018 se produjeron tres accidentes de trabajo con baja, un accidente en el año 2019 y otro en el 2020, sin que ninguno de ellos se debiera a atropello o golpe por vehículo en circulación en la vía. La evaluación de riesgos de la empresa, en orden al riesgo de atropellos, golpes o choques contra vehículos, considera la probabilidad de su acaecimiento como media, y valor del riesgo como moderado .
La Sala de suplicación, al igual que la de instancia, se remiten para la resolución de la cuestión a sentencia previa del TSJ de Cáceres de 13 de julio de 2020, dictada en interpretación del art. 47 del Convenio colectivo de construcciones y obras públicas de Cáceres y su provincia. Sostiene que la normativa convencional, exige la excepcionalidad, de forma que la realización de trabajos que implican cierto riesgo de forma ordinaria, como es el trabajo en carreteras no puede considerarse por sí solo actividad excepcionalmente peligrosa. La sentencia razona que no se ha constatado que el trabajo habitual conlleve un peligro excepcional al adoptarse las medidas de seguridad previstas y que minimizan los riesgos, lo que resulta extensible al peligro de atropello tal como se deduce de los informes de siniestralidad que indican que en el año 2018 se produjeron tres accidentes de trabajo con baja, un accidente en el año 2019 y otro en el 2020, sin que ninguno de ellos se debiera a atropello o golpe por vehículo en circulación en la vía, que lleva a calificar el riesgo de moderado. Por otra parte, por la realización de tareas de vigilancia el demandante cobra un plus.
-
- Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 47 de convenio de Cáceres y art 58 del convenio general del sector de la Construcción.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 22 de octubre de 2020 (Rec 471/20), que confirma la de instancia que estimando en parte las demandas acumuladas formuladas por los actores, declaraba el derecho de los mismos a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el 50 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Granada, condenando a la empresa demandada a abonar a cada uno de los trabajadores demandantes la cantidad de 8.156,07 euros por el periodo reclamado desde enero de 2017 a octubre de 2019, ambos inclusive, y a que lo abone mientras se mantengan las actuales circunstancias, desestimando en el resto la demanda. Los demandantes han desempeñado esencialmente funciones de vigilancia de la carretera y atención de emergencias, consistentes en efectuar en solitario recorridos permanentes a lo largo de la vía, con el fin de detectar cualquier anomalía en el tráfico o en los elementos de aquella, realizando tanto la limpieza de la calzada manual como la retirada de animales muertos, así como la conservación, limpieza de márgenes y desbroce manual de vegetación, trabajos tóxicos con aglomerado y reparación de barreras de seguridad y señalización, todo ello con mantenimiento del tráfico rodado de vehículos de día y de noche, en todo tipo de condiciones adversas tanto de visibilidad como de climatología.
-
- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, recurso 2256/2016; 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho aun cuando en ambos supuestos se reclama el plus de peligrosidad por trabajadores que prestan servicios en el mantenimiento, conservación y vigilancia con arreglo a normas convencionales del mismo sector.
Ahora bien, las circunstancias en las que se desarrollan los trabajos son diferentes. En efecto, en la recurrida, el demandante trabaja a turnos, y cuando lo hace en el de mañana hace los mismos trabajos que cualquier operario de conservación oficial 1ª dentro de una brigada o equipo de conservación, y en los otros dos hace labores de vigilancia y su misión es recorrer en solitario la carretera en vehículo de la empresa para hacer inventario de los elementos y señalización de la vía, atender cualquier incidente o accidente que pueda ocurrir (señalizando mediante la flecha luminosa y el panel alfanumérico del vehículo, y avisando en su caso a la Guardia Civil de Tráfico), entre otras. Se constata que los riesgos están minimizados por las medidas de seguridad y prevención existentes y que el peligro o riesgo de atropellos, golpes o choques contra vehículos, considerando la probabilidad de su acaecimiento es medio, y el valor del riesgo moderado. Asimismo, se constata que en el año 2018 se produjeron tres accidentes de trabajo con baja, un accidente en el año 2019 y otro en el 2020, sin que ninguno de ellos se debiera a atropello o golpe por vehículo en circulación en la vía. De todo ello se deduce que el valor del riesgo es moderado, que existen adecuadas medidas de atemperación y que las circunstancias estadísticas reseñadas por el servicio de inspección contradicen lo que el trabajador pretende. Además, el demandante, cobra un plus por la realización de tareas de vigilancia.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, resulta que los trabajadores demandantes han sufrido varios accidentes en la prestación de sus servicios, dado que al realizar el trabajo solos en un vehículo (el cambio se produjo en 2011), sin que exista una cuadrilla, tienen que acudir solos al accidente para retirada de los objetos de la calzada. Así, durante los 13 años de servicios que lleva prestados uno de los actores ha sufrido varios accidentes y se ha visto en la necesidad de saltar por las calzadas por encima de las viandas, para evitar ser atropellado. Se valora especialmente el desarrollo de las funciones en solitario y sin el apoyo de otros trabajadores, constando por otra parte, que las medidas preventivas adoptadas son insuficientes, ya que no reducen el riesgo de atropello. Se estima que en el desarrollo de sus funciones los actores asumen riesgos por atropello de vehículos, por caídas a distinto nivel, por inhalación y contacto con productos químicos, por exposición a ruido y vibraciones y por exposición a calor o frío, sobre los que no consta se hayan adoptado medidas preventivas. Tampoco existe constancia que los actores estén percibiendo una retribución superior a otros trabajadores que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, y en particular, de las nóminas aportadas no deriva el reconocimiento y abono del plus salarial de mantenimiento de carreteras previsto en la disposición transitoria quinta del nuevo convenio de aplicación.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Hilario Martín Portalo, en nombre y representación de D. Segundo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 11 de mayo de 2021, en el recurso de suplicación número 230/21, interpuesto por D. Segundo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cáceres de fecha 3 de marzo de 2021, en el procedimiento nº 445/20 seguido a instancia de D. Segundo contra Unión Temporal de Empresas Miravete, Tevaseñal SA, Gevora Construcciones SA, Aceinsa Movilidad SA, sobre reclamación de derechos y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
