ATS 606/2022, 26 de Mayo de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 43/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 18/2021, en la que se condenaba a Agustín como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se le absolvió del delito de desobediencia por el que había sido acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Agustín presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia en fecha dos de diciembre de 2021, desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Agustín, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Ángel Palma Crespo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 318 bis 3 b) del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante del apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la pena y aplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Sostiene, en esencia, que no se sabe qué personas organizaron el viaje; que no se ha acreditado la condición de inmigrantes ilegales de las personas que ocupaban la embarcación; que no consta que actuara con ánimo de lucro; y que tampoco se ha probado que haya existido peligro para la vida de las personas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que, el acusado Agustín organizó desde Orán, Argelia, hasta las costas españolas un viaje en una embarcación tipo "patera" con la finalidad de introducir a 11 personas fuera de las vías legales en territorio español. El día 17 de enero de 2021 sobre las 23:00 horas desde Orán, patroneando el acusado la embarcación de fibra de 5,5 metros de eslora por 1,8 de manga con motor fueraborda Tohatsu de 70 CV, inició el viaje de 11 personas argelinas tras cobrarles por el traslado a las costas españolas, siendo avistados sobre las 7:30 horas del día 18 de enero de 2021 e interceptados por una patrullera de la Guardia civil "Rio Jiioca", que efectuó una persecución ante las maniobras evasivas (aumento de velocidad y giros bruscos), y arriesgadas de la patera, provocando entrada de agua en el francobordo del barco incrementando el riesgo de la embarcación y caída al mar de sus ocupantes.

   El acusado, quien condujo la embarcación sin la capacitación técnica ni práctica exigida para navegar en Alta Mar por el Convenio Internacional firmado por Argelia para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio SOLAS, puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, requeridas para la realización de este tipo de viajes; la embarcación era de pequeña dimensiones sin capacidad para alojar a 12 personas y bidones de gasolina que llevaba para repostar, tratándose de un trayecto largo, más de 100 millas, incompatible con su capacidad de navegación, no contaba con chalecos salvavidas, solo tenía linternas, no existía equipo de radiocomunicaciones, ni de seguridad en la navegación como radar, SIA, cartas náuticas ni luces de navegación. Aun sin contar con el equipo de seguridad radioeléctrica atravesaron la zona de navegación 2.

   La embarcación navegó, entre las 00:00 y las 08:00 horas del 18 de enero de 2021, por una zona muy frecuentada al ser utilizada por 35 buques mercantes.

   Con la conducción de la embarcación puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, requeridas para la realización de este tipo de viajes.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado del juicio oral, confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acerbo probatorio quedó acreditada la autoría del recurrente, destacándose las declaraciones de los agentes. Señala la Sala de apelación que uno de los agentes manifestó que los pasajeros de la embarcación fueron entregados a la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional de Almería; además añade el Tribunal Superior, que el propio acusado a preguntas de su defensa explicó que se trataba de una travesía organizada y llevada a cabo desde Argelia, concretamente desde Orán (según precisó en su declaración prestada en la fase instructora), para conseguir entrar en España.

   Asimismo, apunta la Sala de apelación que el agente que llevo a cabo la inspección de la embarcación declaró que ésta carecía de los elementales medios de seguridad y salvamento tales como iluminación (salvo unas linternas), chalecos salvavidas y equipo de radiocomunicaciones; además, portaba en cubierta un gran número de bidones de gasolina, gestionando la alimentación de combustible mediante un sistema tan casero como inseguro consistente en ir cambiando entre los bidones la manguera acoplada mediante una válvula con el consiguiente peligro, al tratarse de un producto muy volátil especialmente a altas temperaturas (una de dichas válvulas le fue intervenida al acusado); y siendo la embarcación de pequeñas dimensiones, viajaban en tal espacio once personas además del acusado que la patroneaba, en un periplo de más de cien millas náuticas desarrollándose parte en horas nocturnas por una ruta frecuentada por buques de gran tamaño. Igualmente, indica el Tribunal Superior, que uno de los agentes manifestó que cuando requirieron al acusado a fin de que detuviera la marcha, éste aceleró con bruscos giros que generaron gran estabilidad en el barco y provocaron incluso la entrada de agua, conducta que incrementó el peligro para el pasaje.

   La apreciación hecha por el órgano de apelación es correcta. En definitiva, las circunstancias descritas denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la embarcación.

   Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia razona, de forma acertada, que, en todo caso, el ánimo de lucro no forma parte necesaria del subtipo agravado que ha sido aplicado.

   Como viene señalando esta Sala, lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios ( STS 188/2016, de 4 de marzo).

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante valorada por la Audiencia Provincial, fundamentada en las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo la investigación de los hechos, y las características de la embarcación, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante del apartado 6 del artículo 318 bis del Código Penal.

1. Se alega, en orden a la aplicación del citado tipo atenuado, el buen estado de la embarcación, y el buen estado de la mar que permitió la navegación sin problemas; que todos llegaron en un excelente estado de salud y eran mayores de edad; y que no consta que el recurrente estuviera integrado en una organización criminal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia considera que el tipo atenuado no es de aplicación, argumentando que la nave objeto de autos es de cierta envergadura, de las conocidas como "pateras-taxi" que se utilizan para llevar a cabo reiteradas travesías dedicadas a la inmigración ilegal con retorno al punto de origen y cuyos pilotos no son por tanto simples ciudadanos que llevan a cabo el periplo para establecerse en el país europeo de destino, en este caso España. Además, se apunta que este dato viene reforzado por el hecho de que, según se ha constatado por las huellas del acusado mediante el sistema SAID (Sistema Automático de Identificación Dactilar), el mismo ha sido interceptado por las fuerzas de seguridad en España en varias ocasiones, concretamente en 2007 por infracción a la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros, en 2011 por paso clandestino de frontera y en ese año también por inmigración clandestina, de manera que no se sostiene que se trate de un ciudadano que habría abandonado su país aspirando a acceder al nuestro.

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, el hecho probado pone de manifiesto el grave peligro, real y efectivo, en que se puso a las personas que viajaban en la embarcación. Ello ya dificulta la posibilidad de aplicar el tipo atenuado contemplado en el apartado 6 del artículo 318 bis. Por otra parte, como acertadamente señala el Tribunal Superior, ninguna condición o circunstancia especial se observa en el acusado que le haga merecedor de tal atenuación. El transporte se llevó a cabo poniendo en grave peligro la vida de las personas transportadas (en este sentido, STS 637/2021, de 15 de julio).

Por lo que procede inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la pena y aplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

1. El recurrente interesa que se rebaje la pena atendiendo a las circunstancias personales del acusado, como la ausencia de antecedentes penales, y que no consta que obrase con ánimo de lucro.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena, no habiéndose superado la mitad inferior de la pena legal, así como que los criterios tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora son plausibles en atención a las circunstancias y gravedad del hecho, y dado al número de personas transportadas.

   Por tanto, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de apelación en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

   Procede inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: