STS 530/2022, 27 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Valencia incoó diligencias previas núm. 1079/2018, por un presunto delito continuado de hurto contra Mario. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, que incoó procedimiento abreviado núm. 26/2019 y con fecha 2 de febrero de 2021, dictó Sentencia núm. 31, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- El acusado, Mario -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 24 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal n° 12 de Valencia, firme el 14 de mayo de 2012, como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de prisión de cinco meses, extinguida el 29 de septiembre de 2017; por sentencia del Juzgado de Instrucción n° 16 de Valencia de 11 de mayo de 2012, como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de cuatro meses, extinguida el 29 de septiembre de 2017; por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 2 de Valencia de 7 de octubre de 2019, firme el 4 de junio de 2014, como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de doce meses y un día, extinguida el 30 de abril de 2018; por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 10 de Valencia de 3 de julio de 2015, como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de quince meses, extinguida el 27 de septiembre de 2017; también por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 8 de Valencia de 15 de noviembre de 2013, firme el 11 de febrero de 2014, como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de trece meses, y por sentencia, del Juzgado de lo Penal n° 11 de Valencia de 23 de junio de 2014, firme el 13 de octubre del 2014, como autor de un delito de hurto, a la pena de prisión de quince meses, no constando en estos dos últimos casos las fechas de extinción de las respectivas penas, actuando con la intención de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, cometió los siguientes hechos:

El 23 de mayo de 2018, sobre las 9 horas, abordó a Teodosio cuando éste transitaba por la calle Caballeros de Valencia y le dijo, para distraerle, que tenía una mancha en la chaqueta, apoderándose al descuido del teléfono móvil marca Xiaomi Redmi, modelo Note A5, con n° de IMEI NUM000, tasado pericialmente en 96 euros.

El 24 de mayo de 2018, sobre las 08:30 horas, abordó al turista sueco Luis Miguel cuando transitaba por la Plaza de la Virgen de Valencia y, utilizando el mismo pretexto que en el hecho anterior para distraerle, le sustrajo el teléfono móvil marca Apple, modelo lphone 7, con n° de IMEI NUM001, tasado pericialmente en 336 euros.

Tras formular denuncia el Sr. Teodosio y reconocer fotográficamente como autor de la sustracción al hoy acusado, agentes de la Policía Nacional que le conocían por razones profesionales, habiendo tenido intervenciones con él por hechos similares a los denunciados, y sabían dónde localizarle, así lo hicieron, manifestándoles el acusado de forma espontánea haber cometido los dos hechos descritos y contando a los agentes que había vendido los dos teléfonos, proporcionándoles la ubicación del locutorio donde había vendido el teléfono marca Xiaomi y la identidad del comprador a quien, en las inmediaciones de una tienda de compraventa de productos de segunda mano en la Calle Troya de Valencia, había vendido el teléfono marca Apple. Los Agentes acudieron al citado locutorio y localizaron al segundo comprador, entregando éste, Apolonio, y el propietario del locutorio, Baldomero, los dos teléfonos a los agentes, quienes los devolvieron a sus legítimos propietarios.

El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debo CONDENAR y CONDENO a Mario, como responsable en concepto de autor de un delito de hurto, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dieciocho meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, siendo competente para resolverlo la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

Notifíquese asimismo a D. Teodosio en su condición de ofendido por el delito.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado presenta recurso de apelación, con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, formándose el rollo de apelación núm. 368/2021. En fecha 31 de marzo de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 181, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mario, contra la sentencia dictada en fecha 02 de febrero de 2.021, por el Juzgado de lo Penal Número 12 de Valencia, en los autos de juicio Oral Número 26/2019, debemos revocar y revocamos la misma, en el particular relativo a la calificación jurídica y penalidad, que se dejan sin efecto, y, en su lugar; debemos condenar y condenamos al mencionado recurrente como autor de dos delitos leves de hurto a sendas penas de Multa de dos meses cada una, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 del Código penal, en caso de impago; manteniendo la condena al pago de las costas procesales, pero correspondientes al juicio por delito leve y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1 b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9/06/2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el Ministerio Público se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1.b de la LECrim., en relación con el art. 849.1 de la misma ley procesal, por aplicación indebida del artículo 234.2 del Código Penal y consiguiente inaplicación indebida de los arts. 234.1 y 74.2 del mismo texto legal.

Por Diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2021, se da traslado para instrucción a la parte recurrida del recurso interpuesto, quién impugna el mismo mediante escrito de 8 de septiembre siguiente.

Por providencia de esta Sala de 22 de marzo de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 24 de mayo de 2022.

El único motivo que sustenta el presente recurso de casación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, tiene, además, un contenido muy específico. El Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia, que dictó sentencia en la primera instancia de este procedimiento, condenó al acusado como autor de un delito continuado de hurto, en su tipo básico (artículo 234.1), imponiéndole la pena de dieciocho meses de prisión. Recurrió su defensa, sustancialmente sobre la base de considerar que la resolución entonces impugnada habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado o que, en cualquier caso, habría errado en la valoración de la prueba. La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, no acogiendo ninguno de los motivos aducidos por el recurrente, pero considerando, en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, que, aunque no hubiera sido planteado en la impugnación, " los hechos declarados probados,..., tal y como vienen redactados, no resultan compatibles con la calificación de delito de hurto, sino más bien, con la de dos delitos leves de hurto del artículo 234.2 del Código penal , tratándose de dos sustracciones en días distintos, aunque seguidos, de objetos que no superan la cuantía de 400 euros cada uno.

La calificación sostenida en conclusiones por el Ministerio Fiscal y aceptada en la sentencia apelada se basa en apreciar una continuidad delictiva, del artículo 74 del Código penal , contemplando la suma de los dos delitos leves de hurto.

Sin embargo, entendemos que la apreciación de la continuidad delictiva hubiera requerido una mayor descripción fáctica, esto es en los hechos probados, para integrar estos en la consecuencia jurídica aplicada, lo que no se ha efectuado, sólo se describen dos sustracciones diferentes en dos días. No basta sumar las infracciones imputables a una persona, sino que es preciso expresar y justificar la concurrencia de los requisitos para apreciar la continuidad delictiva.

En su consecuencia, y en aplicación del principio de legalidad, estimamos que procede revocar la sentencia apelada, en cuanto a la calificación jurídica, y, coherentemente, las consecuencias punitivas".

Concluye así la Audiencia Provincial condenado al acusado como autor de dos delitos leves de hurto de los previstos en el artículo 234.2 del Código Penal, con imposición, por cada uno de ellos, de la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

Interpone recurso el Ministerio Fiscal contra la mencionada sentencia por considerar, en síntesis, que el relato de hechos probados que se contiene en la de primera instancia, que la Audiencia Provincial hace propio, presta fundamento bastante a la continuidad delictiva, solicitando de nosotros, en consecuencia, que, casando la sentencia dictada en apelación, acordemos recuperar los pronunciamientos que se contienen en la de primera instancia.

1.- Opone la parte recurrida que el Ministerio Fiscal, pese a prometer lo contrario, se aparta en sus razonamientos del contenido fáctico que se tiene por acreditado, tratando de enriquecerlo o complementarlo. Y así, censura el recurrente que, si entendía que aquel relato contenía algún manifiesto error material u omisión relevante, debió proponerlo en tiempo y forma. Mas recuerda que ahora, en el marco de esta modalidad de casación (resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales), únicamente es admisible invocar, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo o de cualquier otra norma de ese mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Creemos que asiste a la parte recurrida, desde luego, la razón en lo segundo (motivo de casación admisible); pero no en lo primero (en tanto el Ministerio Público se ciñe, como no podía ser de otro modo dado el motivo de impugnación invocado, al relato de hechos probados, aunque postula, con relación a los mismos, una calificación jurídico penal diversa). En todo caso, es evidente que el mencionado relato de hechos probados, contenido ya en la sentencia de primera instancia y asumido en la que ahora se recurre, habrá de servir aquí como base intangible de la presente resolución.

2. - El recurso, a nuestro juicio, lo anticipamos ya, debe ser estimado. La sentencia que ahora se recurre reprocha a la dictada en primera instancia una suerte de insuficiencia descriptiva que cree advertir en el factum de la misma, inhábil para soportar la construcción normativa de un delito continuado. Es verdad, sin embargo, como observa en su recurso el Ministerio Fiscal, que la sentencia impugnada no se extiende en consideraciones para justificar lo resuelto; al contrario, peca, tal vez, de un cierto laconismo en este punto. Observa, sí, que la aplicación de la continuidad delictiva "hubiera requerido una mayor descripción fáctica". Sin embargo, no concreta qué particular elemento o elementos echa en falta para la construcción, sobre su base, de la continuidad delictiva.

   Como es sabido, conforme a las exigencias que resultan del contenido del artículo 74 del Código Penal, estaremos ante la figura del delito continuado allí donde aparezcan identificadas una pluralidad de acciones (u omisiones) protagonizadas por un mismo sujeto activo; no se exige, en cambio, que el sujeto pasivo de los diferentes delitos sea también el mismo. El precepto penal infringido por las diferentes acciones, cuando no sea el mismo en las diferentes ocasiones, habrá de ser, al menos, de semejante naturaleza, resultando en cualquier caso exigible que cada una de las diferentes conductas resulte penalmente relevante por sí. Todos estos elementos, si se quiere expresar así de naturaleza objetiva, se identifican sin dificultad en el relato de hechos probados, siendo que el acusado procedió a sustraer, sin el empleo de violencia o intimidación, dos teléfonos móviles a sendos ciudadanos, mediando entre ambas sustracciones un interregno de poco menos de veinticuatro horas.

3. - Por eso, cabe inferir que las carencias descriptivas que la Audiencia Provincial censura han de hallarse en el aspecto subjetivo exigible en el marco de la continuidad delictiva. El artículo 74 del Código Penal, efectivamente alude a que las diferentes acciones u omisiones han de haberse producido "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

   En este sentido, por ejemplo nuestra reciente sentencia número 881/2021, de 17 de noviembre, determina: «El delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son:.. b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Igualmente, nuestra sentencia número 521/2021, de 16 de junio, trayendo a colación lo también establecido en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, viene a destacar que: "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción". Sin ánimo exhaustivo ni necesidad de remontarnos más en el tiempo, pueden destacarse también las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre, cuando señala: "La jurisprudencia ha exigido para su aplicación, (la aplicación del delito continuado), un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva».

4. - Partiendo de las anteriores consideraciones, lo cierto es que el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada identifica y describe cumplidamente la realización de dos actos sustractivos, constitutivos cada uno de ellos de infracción penal. Ambas conductas evidentemente lesionan el mismo bien jurídico e infringen idéntico precepto penal. Y las dos tuvieron lugar en un innegablemente cercano espacio temporal (medió, entre ambas, poco menos de veinticuatro horas). Es verdad que en el factum no se proclama expresamente que el acusado actuara en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, mas esta última circunstancia fluye, a nuestro parecer, con naturalidad del propio relato histórico, que ha de reputarse en este aspecto más que suficiente, por mucho que, como tantas veces sucede, pudiera resultar perfectible. No es, desde luego, solamente la proximidad temporal entre ambas conductas lo que tenemos en cuenta para así sustentarlo. Ni tampoco que en los dos casos la infracción cometida fuera la misma (delito de hurto). Debe contemplarse también, creemos que de forma muy relevante, que en los dos supuestos el objeto sustraído fuera el mismo: un teléfono móvil; y, muy especialmente que, también en ambos, el sujeto activo siguiera, de forma prácticamente exacta, el mismo método para apoderarse de lo ajeno: se aproximaba a un individuo con el que de forma casual se cruzaba en una calle de Valencia, lo abordaba con el pretexto de que tenía una mancha en la chaqueta, y aprovechaba dicha situación provocada por él para sustraerle al descuido un teléfono móvil, que después vendía con facilidad.

   No creemos que pueda negarse así, con razón, que el aquí acusado actuara aprovechando idéntica ocasión (misma oportunidad, mismo método, mismo objeto sustraído) en las dos infracciones cometidas en un breve lapso temporal, guiado no por un dolo renovado, independiente del anterior en cada caso, sino actuando con una suerte de dolo de continuación, resuelto a aprovechar en su beneficio cuantas oportunidades se le presentaran con esas mismas características. No se trataba, es cierto, de ejecutar un plan previo, que descendiera en su proyecto al detalle de cada concreta ejecución (dolo unitario); pero sí de la decisión resuelta de aprovechar las iguales ocasiones que para su proyecto general se le ofrecieran (dolo de continuación). El relato de hechos probados, a nuestro parecer, no describe en absoluto la realización de dos conductas independientes, desvinculadas subjetivamente la una de la otra, y generadas en cada caso como consecuencia de una decisión autónoma (dolo renovado).

   Así las cosas, y como ya señalara, por ejemplo, nuestra sentencia número 691/2021, de 15 de septiembre: «Nos encontramos aquí, nuevamente, ante la existencia de un delito continuado de hurto, conformado por distintas sustracciones, cada una de ellas de un importe inferior a los cuatrocientos euros, pero superiores a dicha cifra si se contempla el valor de la totalidad de lo sustraído... De este modo, y de conformidad con las previsiones contenidas en el primer inciso del artículo 74.2 del Código Penal, tratándose de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de tal forma que, en supuestos como el presente, las diferentes sustracciones conforman, ateniendo al valor total de lo sustraído, un delito continuado, menos grave, de hurto, de los previstos en el artículo 234.1 del Código Penal. Cuestión distinta es que la pena resultante sea la que corresponde al tipo básico, que podrá ser recorrida en toda su extensión (de seis a dieciocho meses de prisión), sin tomar en cuenta, eso sí, las previsiones contenidas en el artículo 74.1 (imposición de la pena prevista para el delito más grave, en su mitad superior), al efecto de no incurrir en un caso de doble valoración peyorativa. Lo explicaba, para no remontarnos más en el tiempo, nuestra sentencia número 345/2013, de 24 de abril, y vuelve a recordarlo, por todas, la sentencia número 532/2018, de 7 de noviembre».

   En el caso, la pena que resultó impuesta por el Juzgado de lo Penal no tiene en cuenta, y así lo advierte expresamente, lo dispuesto en el artículo 74.1, por más que la fije en su máxima extensión legal, en atención a la circunstancia agravante de reincidencia que aplica, así como al número de ejecutorias que la conforman.

   Por esas razones, el recurso se estima.

De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 181/2021, de 31 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia, número 31/2021, de 2 de febrero; que se casa y anula.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal, de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2426/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 27 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia núm. 181/2021, dictada el 31 de marzo, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección quinta, en el rollo de apelación 368/2021, en el que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el condenado en primera instancia y parte aquí recurrida don Mario, contra la sentencia núm. 31/2021, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Valencia, por la que se había condenado al más arriba mencionado como autor penalmente responsable de un delito continuado de hurto, con la circunstancia agravante de reincidencia; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.