STS 471/2022, 17 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 471/2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 17 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 471/2022
Fecha de sentencia: 17/05/2022
Tipo de procedimiento: R.CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA
Número del procedimiento: 20454/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/05/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial Barcelona. Sección Tercera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: IGC
Nota:
R.CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA núm.: 20454/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 471/2022
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 17 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina nº 20454/2021 interpuesto por D. Jeronimo , representado por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero, bajo la dirección letrada de D. Fernando Primo Varela Castro, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2020, que en trámite de apelación y con estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocó parcialmente la dictada en fecha 2 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en Expediente nº 345/2017.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
El Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona en fecha 2 de diciembre de 2019, en el Expediente nº 345/2017, seguido por un delito de agresión sexual contra el menor Jeronimo, dictó sentencia, que contiene los siguientes Hechos probados:
"PRIMERO. - Queda probado y así se declara que el menor Jeronimo, de 16 años de edad a la fecha de los hechos por cuanto que nacido el NUM000 de 2001, había sido compañero de Instituto de Nazario., también menor de 16 años por cuanto que nacida el NUM001 de 2001. Ambos menores habían coincidido en 1 0 de ESO hacía un par de años desde la fecha de los hechos y en alguna ocasión Nazario. había llevado a Jeronimo las tareas y deberes escolares al Bar/Restaurante regentado por sus padres para dárselos cuando Jeronimo había faltado a clase y seguían teniendo algo de relación pese a no ser ya compañeros ( Jeronimo repitió curso y posteriormente dejó el Instituto) porque en alguna ocasión iba al citado Bar/Restaurante. No consta que entre Jeronimo y Nazario. existiera o hubiera existido una relación sentimental o de especial amistad más allá de la derivada de la relación escolar citada.
SEGUNDO.- Nazario. sufre una paraplejia total (originada a los 8 meses), presentando en las extremidades inferiores paraplejia total y en las superiores, parcial, con flexión y extensión de los antebrazos pero sin movilidad para giro de muñecas; las dos manos mantienen la capacidad de prensión parcial pero con limitación funcional y de fuerza; a nivel de hombros presenta grave limitación de movilidad, la movilidad del coxis también se encuentra limitada, con obertura parcial.
TERCERO. - En fecha 27 de julio de 2017 Jeronimo escribió varios mensajes a Nazario. a través de la aplicación de mensajería Messenger diciendo que se encontraba muy mal, que estaba muy triste y que si podían quedar para hablar y que Nazario. le ayudase. Pese a que Nazario. inicialmente dijo que no, por la insistencia de Jeronimo, finalmente quedaron, manifestando Jeronimo a Nazario. el día que habían quedado que estaba castigado y que no podía salir de casa por lo que la dijo de quedar en el garaje e irían a un almacén del inmueble en el que reside el menor.
Jeronimo llevó a Nazario. al mencionado trastero a través de un pasillo largo y estrecho y accedieron al mismo. El trastero en su interior era igualmente muy estrecho de forma que cuando Nazario. entró en el mismo con su silla de ruedas eléctrica quedaba poco espacio en el mismo, teniéndose que apartar como pudo Nazario. para dejar pasar a Jeronimo tras haber cerrado éste la puerta.
Dentro del trastero comenzaron a hablar y Jeronimo y empezó a fumar, pero Nazario. le pidió por favor que no fumara, dejando de hacerlo Jeronimo. En ese momento el menor Jeronimo empieza a besar a Nazario. a la altura del cuello, pero Nazario. se aparta y le dice que no quiere, dejando de hacerlo. Seguidamente le pregunta que para qué sirve un cinturón que lleva colocado Nazario. en la silla y ésta le explica que es para no caerse y también le pregunta si quiere sentarse en una caja de plástico que hay en el trastero y Nazario le contesta que no, no obstante el menor expedientado la desabrocha el citado cinturón y coloca a Nazario. sobre la caja de plástico donde no tenía mucha estabilidad y dependía de la otra persona en virtud de su discapacidad para poder moverse, y siguen hablando, pidiendo Jeronimo a Nazario. que deje el teléfono móvil que llevaba en la mano para que estuviese más a la conversación con él, y seguidamente la vuelve a besar esta vez en la boca, resistiéndose Nazario. a ello.
CUARTO. - Tras ello Jeronimo se bajó los pantalones y sacó su miembro sexual y sujetando con una mano la cabeza de Nazario. (por el pelo) y con la otra mano sujetando su pene, lo dirigió hacia la boca de Nazario. para introducírselo, si bien Nazario. cerró la boca, hizo movimientos de cabeza para que no se lo introdujera y extendió las manos para apartar a Jeronimo, intentándolo éste un par de veces sin conseguirlo por la oposición de Nazario. No queda acreditado que Jeronimo repitiese dicha acción en una segunda ocasión ni que, para conseguir su propósito, Jeronimo tapase la nariz de Nazario. para que abriera la boca y conseguir de esta forma introducir su pene en la boca. Seguidamente, Jeronimo, movido de igual forma por su ánimo lúbrico y excitación sexual, aprovechándose de la situación de discapacidad de Nazario. que la impedía abandonar el lugar a su voluntad y dependía de él para moverse y volver a su silla de ruedas eléctrica, conmina a Nazario. a realizarle una masturbación a cambio de volver a colocarla en la silla, a lo que Nazario. (encontrando así una salida a la situación) accede a condición de que primero la coloque en la silla y luego se la realizaría. Jeronimo coloca a Nazario. de nuevo en la silla y Nazario. le realiza la masturbación con su mano derecha, eyaculando Jeronimo y manchando con su semen en la parte superior posterior derecha de la camiseta de Nazario.
QUINTO.- Tras ello Jeronimo dice a Nazario. que "ya se puede marchar", lo que hace Nazario. dirigiéndose con su silla de ruedas eléctrica hacia la salida del inmueble, encontrándose que la puerta del portal está cerrada y no la puede abrir, por lo que a las 17.24 h envía por la aplicación Messenger a Jeronimo un mensaje diciéndole que no puede abrir la puerta y seguidamente que vaya a abrirla así como una llamada, lo que Jeronimo hace al cabo de unos minutos diciéndola, refiriéndose a lo sucedido, que "no se lo dijera a nadie".
SEXTO. - Nazario. según sale de allí se reúne con una amiga con la que había quedado y le cuenta lo sucedido que le recomienda que denuncie los hechos por lo que Nazario. cuenta lo sucedido también a su padre, dirigiéndose ambos a dependencias policiales a formular denuncia a las 20.48 del 27 de julio de 2017.
SÉPTIMO. - Nazario. presenta un trastorno por estrés postraumático en relación con los hechos, con agravación de sintomatología ya presente con anterioridad (ansiedad) y nuevos síntomas acompañantes, habiendo precisado por dicho motivo de seguimiento y tratamiento psicológico, al menos hasta el 30 de noviembre de 2018.
OCTAVO. - Queda probado que Nazario. presentaba una equimosis lineal en la cara dorsal del segundo dedo de la mano derecha de 0,5 cm de longitud, cuya autoría y circunstancias de producción no han quedado probadas."
Dicho Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jeronimo como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración en persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad del art. 179 y 180.1.3 0 y 16 del Código penal imputado por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, concurriendo la atenuante de reparación del daño como muy cualificada del art. 21. 50 CP, a la medida de 15 MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO (siendo el primer periodo de 3 meses de cumplimiento en centro en régimen cerrado y el segundo periodo de 12 meses de libertad vigilada); y de conformidad con lo establecido en el art. 40 LORRPM, atendida la innecesaridad del cumplimiento efectivo del internamiento por ser contrario al interés superior del menor en los términos señalados, en el caso de alcanzar firmeza la Sentencia, procede acordar la SUSPENSIÓN de la ejecución del citado internamiento quedando condicionado al correcto cumplimiento de 15 MESES DE LIBERTAD VIGILADA CON REGLA DE CONDUCTA DE REALIZACIÒN DE PROGRAMA FORMATIVO EN MATERIA SEXUAL.
En concepto de responsabilidad civil el MENOR Jeronimo, solidariamente con sus representantes legales indemnizarán a Nazario.L en la cuantía de NUEVE MIL EUROS (9000 euros) en concepto de secuelas y daños morales, haciéndose entrega a tal efecto de la cuantía consignada a su favor una vez firme la Sentencia, (a salvo ejecución provisional).
Se imponen al menor Jeronimo las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular.
Inscríbase esta Sentencia en los Registros correspondientes. Líbrense, en su caso, los oficios y mandamientos oportunos a las fuerzas y cuerpos de seguridad y organismos correspondientes.
Esta Sentencia NO ES FIRME y contra la misma CABE RECURSO DE APELACIÓN en los términos establecidos en el art. 41 de la LORRPM y LECRIM, de aplicación subsidiaria."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose otra por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera en fecha 18 de septiembre de 2020, Rollo de apelación 9/2020, cuyo Fallo es el siguiente:
"ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores no 3 de Barcelona en fecha 2 de diciembre de 2019 en el Expediente n o 345/2017, REVOCANDOLA PARCIALMENTE EN LO CORRESPONDIENTE A LAS MEDIDAS IMPUESTAS, DE MODO QUE SE SUSTITUYEN POR MEDIDA DE INTERNAMIENTO CERRADO por tiempo de 1 AÑO Y 6 MESES, COMPLEMENTADO POR UNA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE DURACIÓN CON REGLA DE CONDUCTA DE REALIZACIÓN DE PROGRAMA FORMATIVO EN MATERIA SEXUAL, Sin que proceda ni la división del internamiento en dos periodos ex artículo 7.2 de la LORPM."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación para unificación de la doctrina por la representación de Jeronimo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
Motivo único.- Contradicción entre la sentencia recurrida y las alegadas: La sentencia recurrida se contradice "en cuanto a la aplicación del art. 10.2 b) de la LORPM" con sentencias dictadas en apelación por otras Audiencias en supuestos idénticos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, emite el informe que obra unido a los presente autos, por el que solicita la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de mayo de 2022.
ÚNICO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 10.2 B) LORPM
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El recurso se construye sobre un argumento nuclear: la decisión de la Audiencia extendiendo el ámbito de aplicación de la medida del artículo 10.2 b) LORPM a los delitos intentados, además de contradecir la de otros tribunales provinciales, infringe el mandato de interpretación restrictiva al que obliga el carácter excepcional de dicho régimen de internamiento. Insiste en que, desde una lectura íntegra del precepto, y como así lo estableció la sentencia de 10 de junio de 2010 de la Audiencia Provincial de Salamanca, la medida de internamiento solo puede imponerse si en caso de que los delitos mencionados fueran cometidos por adultos la pena aplicable superara los quince años de prisión.
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El motivo no puede prosperar.
Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos " el artículo 7 del Convenio consagra de forma general el principio de legalidad de los delitos y de las penas -nullum crimen, nulla poena sine lege- prohibiendo, en particular, la aplicación extensiva de la ley penal en detrimento del acusado mediante la analogía. De lo que se desprende que la ley debe definir claramente las infracciones y las sanciones correspondientes. Condición que se cumple si la persona interesada puede determinar, a partir del texto de la disposición pertinente y, en caso necesario, mediante la interpretación de los tribunales, qué actos y omisiones dan lugar a responsabilidad penal" -vid. SSTEDH, caso Achour c. Francia, de 29 de marzo de 2006 (nº demanda 67.335/01) y Del Río c. España, de 21 de octubre de 2013 (nº de demanda 42.750/09)- .
Por su parte, el Tribunal Constitucional destaca que los límites a la interpretación judicial de la norma penal que se decantan del artículo 25 CE, imponen " que no sea ajena al significado posible de la norma aplicada, ni se haga con una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante o se efectúe con una base valorativa que conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma" -vid. SSTC 57/2010, 120/2005, 258/2007, 91/2009-. Asimismo, nos advierte " que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado" -vid. SSTC 137/1997, 129/2008-.
Para evaluar la razonabilidad de la subsunción, el Tribunal utiliza como primer y principal ítem " el del respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem". Que debe complementarse con el recurso " a un doble parámetro: metodológico, de una parte, enjuiciando si la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, de otra, verificando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional" -vid. SSTC 59/2010, 129/2008, 196/2013, 146/2015, 25/2022-.
Los condicionantes sustanciales y metodológicos de la interpretación judicial de la norma penal, de conformidad tanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional, exigen, a modo de rápido resumen: primero, la evitación de toda analogía creadora de la norma; segundo, la coherencia del resultado interpretativo con el núcleo de la prohibición; tercero, su razonable previsibilidad; cuarto, el respeto a pautas valorativas conformes con los principios constitucionales; quinto, la utilización de un modelo de argumentación compartido, no extravagante.
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Pues bien, y como anticipábamos, la decisión recurrida por la que se considera que la regla especial de internamiento preceptivo del artículo 10.2 b) LORPM resulta aplicable a formas intentadas de los delitos expresamente mencionados en la norma, se ajusta, en términos incuestionables, a las exigencias metodológicas de interpretación derivadas de los principios de estricta legalidad y taxatividad.
Es cierto, no obstante, que desde posiciones doctrinales muy minoritarias se ha defendido que la tentativa no es una forma de realización del tipo consumado, abogándose por su naturaleza como delito autónomo o "sui generis" - "delitto perfetto", en terminología clásica italiana-. Para los defensores de esta tesis, la tentativa tiene una objetividad propia que viene dada por una estructura singular; un tipo subjetivo diferenciado; una sanción diversa y más benigna que la prevista para la consumación; y un fundamento en una norma de prohibición también distinta, pues mientras en el delito consumado se infringe la norma que prohíbe producir el resultado, en los tipos de tentativa se vulnera la norma que prohíbe intentar causarlo.
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Sin embargo, dichas posiciones "autonomistas" carecen de reflejo en la inveterada praxis interpretativa de la tentativa como forma de ejecución del correspondiente delito previsto en la parte especial y en su consideración como de naturaleza accesoria al delito consumado.
El delito intentado y el consumado comparten el contenido esencial del injusto -que lo suministra la acción disvaliosa en que consiste el segundo, justificando, a la postre, la punición del primero- y el elemento intencional de lesión, siendo el tipo subjetivo de la forma intentada coincidente con el de la consumada.
Solo la no producción del resultado introduce un elemento especializante que obliga a su tratamiento singular en la parte general del Código. Lo que abre la puerta a sugestivos debates doctrinales sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa. En concreto, sobre el papel que juega el resultado en la estructura del injusto: como elemento constitutivo o "contributivo". Lo que se proyecta en la valoración de la idoneidad y en la determinación de la pena -vid. artículos 16 y 62, ambos, CP-.
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Pero dicha especialidad -y los problemas conceptuales que arrastra- no convierte a la forma intentada en un delito distinto al consumado. La accesoriedad de la forma intentada a la consumada comporta también una relación inclusiva implícita. Lo que se traduce en que el legislador no viene obligado a precisar en cada tipo de la parte especial que incluye o se extiende también a la forma intentada.
El dar principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, como precisa el artículo 16 CP, convierte a la tentativa en acción típica, sin perjuicio del grado de ejecución alcanzado y de las consecuencias que en orden a la punibilidad pueden derivarse.
Precisamente, el Código contempla fórmulas que permiten cohonestar las especialidades de la forma intentada con su dependencia estructural de la infracción consumada. Tales como la de la correspondencia objetiva de acciones - artículo 16. 1º CP-, la del peligro inherente de lesión y grado de ejecución alcanzado - artículo 62 CP- y la del umbral general de punibilidad - artículo 61 CP-.
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De ahí que no resulte mantenible en nuestro sistema penal que la no expresa mención a la forma intentada de ejecución en cláusulas generales -por ejemplo, de atribución competencial en atención a la pena abstracta de los correspondientes delitos [ artículo 14 LECrim], de imposición de libertad vigilada [ artículo 192 CP], de fijación de penas accesorias [ artículos 54 y ss CP], de consecuencias accesorias [ artículo 129 bis CP] o de prescripción de los delitos [ artículo 131 CP]- deba ser interpretada como exclusión.
De contrario, cuando el legislador ha querido la exclusión de la forma intentada lo ha dispuesto expresamente en la norma. Como buenos ejemplos, encontramos el artículo 4 LOTJ que excluye de la competencia del Jurado a los delitos contra la vida intentados o el artículo 131.3, inciso segundo, CP cuando declara imprescriptibles solo los delitos de terrorismo que hubieran causado la muerte de una persona.
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La doctrina de esta Sala, a la hora de interpretar la cláusula "pena máxima señalada por la ley" del artículo 131 CP, en materia de prescripción de delitos, ha mantenido que opera, siempre, en relación con la pena en abstracto que corresponde al delito de que se trate y no a la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución -vid. AAPNJ 29 de abril de 1997, 16 de diciembre de 2008, 26 de octubre de 2010-.
Fórmula interpretativa que debe extenderse a la regulación de la prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores contenida en el artículo 15 LOPRM. En cuyo ordinal 1º del número 1 se previene una regla específica de prescripción con relación a los mismos delitos para los que se fija preceptivamente el régimen especial de internamiento contemplado en el artículo 10.2 b) LORPM.
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Por otro lado, no podemos dejar de destacar, a modo de argumento "ad abundantia", la irreductible contradicción sistemática y axiológica que se derivaría de la estimación del motivo. En efecto, y como bien destaca el Fiscal en su impugnación, los hechos declarados probados identifican un claro concurso de normas entre un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1. 3º, ambos, CP y un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 180.1. 3º, ambos, CP, resuelto por la vía del artículo 8. 4º CP.
De ahí que carecería de todo sentido que el delito consumado menos grave obligara a la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado y, sin embargo, esta se excluyera respecto al delito más grave de la misma naturaleza intentado.
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La conclusión a la que llegó la Audiencia Provincial sobre que el régimen de internamiento preceptivo del artículo 10.2 b) LORPM, debe imponerse a supuestos como el que nos ocupa, en el que el menor fue declarado responsable de una violación intentada, se ajusta de forma impecable a los cánones generalmente aceptados de interpretación sistemática y teleológica de nuestro modelo penal. Y muy en particular, a las implicaciones que se derivan de la consideración de la tentativa como una forma de ejecución del correspondiente delito de la parte especial y no como un tipo objetivo independiente.
Debe insistirse en que la interpretación, también la penal, no puede prescindir ni del contexto lingüístico ni del sistemático donde opera la norma. Una cosa es que mediante la interpretación no deba extenderse el espacio de prohibición de la norma penal y otra muy diferente es que prescindiendo de las fórmulas lingüísticas empleadas y de la necesaria cohonestación sistemática de significados se construya una nueva norma con efectos abrogativos de la regulación vigente. Que, a la postre, es lo que propone el recurrente.
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No hay duda que la opción del legislador fijando un régimen preceptivo de internamiento en régimen cerrado por un periodo mínimo no suspendible ni modificable cuando el niño mayor de dieciséis años haya sido declarado responsable de la comisión de los delitos precisados en la norma, no se hace depender de forma necesaria ni de la pena anudada a la infracción ni, desde luego, de la forma o grado alcanzado de ejecución, sino de la gravedad del delito. Y ello sin perjuicio de que por razones de proporcionalidad deban contemplarse los factores de producción y la naturaleza del delito en la determinación del periodo de internamiento -vid. STC 61/1998-.
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Fórmula sancionatoria que, en efecto, supone una significativa excepción a los principios generales en los que se basaba el modelo originario de responsabilidad penal de los menores introducido por la L.O 5/2000.
La preceptividad de la medida de internamiento en régimen cerrado durante un determinado periodo de tiempo, además de su acento preventivo-general, neutraliza el modelo de flexibilidad en la individualización de las medidas basado en el prioritario interés superior del menor y en la prevalencia de los fines educativos y resocializadores.
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Pero no lo es menos, que este nuevo modelo sancionatorio para infracciones de especial gravedad ha sido validado por el Tribunal Constitucional en la STC 160/2012 que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad formulada por el Juzgado Central de Menores con relación al artículo 10.2 c) LORPM.
Como se precisa en el fundamento Jurídico 5º "Resultando irrenunciable, como hemos afirmado, para el cometido final de protección de bienes jurídicos esenciales la finalidad de prevención general de la pena, no puede rechazarse que dicha función haya de ser también predicable de las medidas previstas en la legislación penal de menores, entendiendo -como hemos visto que ha hecho el legislador- que las mismas se legitiman también por sus posibles efectos de conminación a los menores infractores y de reafirmación de la vigencia de las normas penales en la ciudadanía. Sin lugar a dudas, como ya hemos puesto de manifiesto una de las más relevantes particularidades de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores es el mayor protagonismo que ostenta la función de reinserción social, pero de ello, ni cabe concluir que el legislador haya prescindido de otros fines necesarios de la pena, ni, en lo que al juicio que a nosotros compete -que procede recordar que no atañe a la eficacia, conveniencia o calidad de la norma ( SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3 y 151/2009, de 25 de junio, FJ 4)-, debe derivarse que exista un mandato constitucional de que la legislación penal de menores deba legitimarse exclusivamente en atención a tal finalidad. En conclusión a lo afirmado, el análisis de la inconstitucionalidad del precepto de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores no puede partir de su compatibilidad con el mandato de reinserción social como finalidad exclusiva y excluyente de las sanciones privativas de libertad; por el contrario, nuestro enjuiciamiento deberá atender a su armonización con otros fines legítimos de las medidas privativas de libertad, analizando tanto el grado en que se reducen las posibilidades de articulación de la reinserción social -pues, sin lugar a dudas, una norma que impidiera de modo radical tal posibilidad sí resultaría contraria al art. 25.2 CE-, como si ello aparece justificado por un fin legítimo."
Validación que, ex artículo 5 LOPJ y artículo 38 LOTC, no solo vincula a todos los órganos de la jurisdicción ordinaria, sino que, además, impide el planteamiento de una nueva cuestión basada en los mismos preceptos constitucionales en que se fundó la ya resuelta, a salvo que se identifiquen factores sobrevenidos que puedan justificar una nueva duda de constitucionalidad. Factores que, en estos momentos, no identificamos.
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Por último, no podemos dejar de poner de relieve que la duración de este proceso hasta esta instancia casacional, casi cinco años, ha supuesto que la medida impuesta al entonces menor deba ejecutarse cuando este es ya una persona adulta de veintidós años de edad.
Esta significativa ruptura o alteración entre las condiciones temporales de imposición y las de ejecución reclamará que, por la vía del artículo 14 LORPM se adopten, por el juez competente, con la intervención cooperativa de todas las partes que reclama el párrafo 3, las medidas necesarias de ajuste. Para procurar, por un lado, que la medida no pierda completamente la finalidad originaria que la justificó y, por otro, en lo posible, que su ejecución no comporte excesos disruptivos en las actuales y distintas condiciones socio-personales del recurrente.
CLÁUSULA DE COSTAS
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Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas se imponen al recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de Jeronimo contra la sentencia de 18 de septiembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 3ª).
Condenamos al recurrente al pago de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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