ATS, 10 de Mayo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2020, en el procedimiento nº 561/20 seguido a instancia de D. Aurelio contra TMA Soluciones SL, el socio y administrador de la anterior empresa D. Ceferino (Adm. Único) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y reclamación acumulada de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 16 de marzo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha se formalizó por el letrado D. Feliciano Nogueira Vidal en nombre y representación de TMA Soluciones SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si es posible acumular a un proceso de despido la modificación sustancial de condiciones de trabajo y solicitar en el despido el abono de las diferencias salariales y si cuando en el suplico de la demanda se reclama el abono de diferencias salariales por realizar funciones distintas lo pretendido es y exige una previa declaración de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no se permite acumular al despido por prohibirlo el art. 26.1 LRJS.

La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia, estimatoria parcial, que declara improcedente el despido y asimismo condena a la empresa a abonar al actor la suma líquida de 72,30 € así como la cantidad bruta de 2.963,57 € por los conceptos salariales y periodos, incrementadas en un 10% por mora salarial. El trabajador presta servicios como auxiliar administrativo, fue despedido por causas disciplinarias el 22 de agosto de 2020 imputándole la carta de despido ordenar la prestación de servicios a una nueva trabajadora sin comunicar previamente al departamento de recursos humanos los datos para proceder a su alta. Esta constatado que la entrevista la realiza otra trabajadora. El SEPE reconoce prestación por desempleo por extinción con base reguladora diaria de 43.10€ y figuró en alta en TGSS con contrato tipo 100 y grupo de cotización 7. Durante la relación laboral la empresa le abona entre agosto de 2019 y agosto de 2020 las cantidades que figuran en el hecho probado tercero. En el finiquito de la empresa figura un saldo neto negativo, resultado de 0 € de la nómina de agosto, y deducción por anticipos de nóminas. En mayo y junio se le transfieren bajo concepto de anticipos de nómina en total 1.299.24 €. La empresa incluyó al actor y a otros dos trabajadores, una de ellas con categoría de gestor, en un ERTE Covid-19 de 2 de abril a 31 de agosto de 2020, con reducción de jornada del 70%. La ITSS levantó acta de infracción a la empresa tras constatar el 19 de mayo de 2020 que se hallaban prestando servicios en el centro de trabajo entre ellos el actor, también que fuera del horario los trabajadores mantenían muy frecuentes/habituales conversaciones sobre temas de trabajo durante el periodo del ERTE.

La demanda se interpone por despido disciplinario y en reclamación de cantidad de 4.356, 33€ más intereses del 10%. Recurre la empresa y entre los motivos está la indebida acumulación de acciones para la que solicita o bien la reposición de autos al momento de admisión de la demanda o bien la nulidad parcial de la sentencia, y en otro motivo por infracción de normas que se reponga los autos de admisión al trámite de la demanda o en su caso la nulidad parcial a consecuencia de la admisión del anterior motivo reseñado o subsidiariamente se desestime la demanda.

La sala razona sobre la petición de nulidad de actuaciones de la empresa (que entendía que se postulaba por la actora una modificación sustancial de las condiciones de trabajo aprobadas por ERTE y en ese periodo y que la condena la diferencia salarial exige una declaración de modificación sustancial de condiciones de trabajo), indicando primero lo recogido en el art. 26 LRJS, en sus apartados 1º y 3º segundo párrafo, refiriéndose igualmente al art. 49.2 ET sobre el documento-propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas que debe acompañar el empresario al extinguir y recordando el parecer de la sala en su sentencia de 11 de octubre de 2019 (rec. 1515/2019) -mantenida desde su sentencia de 19 de agosto de 2014 (rec. 1681/2014)- porque la lectura del art. 26.3 LRJS en la segunda parte del párrafo segundo que permite al juez, por la especial complejidad de los conceptos reclamados junto con el despido, acordar la tramitación de procesos separados de la pretensiones de despido y cantidad sólo tiene sentido si se admite la posibilidad de acumular a la acción de despido todas las acciones sobre reclamación de cantidades devengadas a raíz de la relación laboral y no sólo las que ordinariamente integran el saldo y finiquito. La sentencia de instancia ya lo resolvió e indica que en caso de estimar la complejidad no debe celebrarse un nuevo juicio de lo ya actuado sino desdoblarse en dos para dictar dos sentencias y el precepto autoriza ejercitar las dos acciones acumuladamente y sustanciarse en el mismo acto, al margen de lo que se acuerde con posterioridad por lo cual las acciones ejercitadas son perfectamente acumulables. Y concluye en el caso que la demanda no ejercita acumuladamente a la acción de despido la de modificación sustancial de condiciones de trabajo sino la de cantidad, lo rechaza porque el art. 26.3 LRJS tiene un recorrido más amplio que el finiquito pudiendo discutirse si la empresa debe al trabajador el salario correspondiente a los periodos en que al trabajador no se le respetó el ERTE por reducción de jornada, y también lo rechaza porque se trata de una cuestión nueva no planteada en instancia porque allí se opuso la empresa a la acumulación de acciones entre despido y reclamación de cantidad pero no respecto a la modificación sustancial y por ello no puede atribuirse infracción a la sentencia recurrida ya que no tuvo ocasión de analizar la incompatibilidad que se denuncia ahora en suplicación. La sentencia se refiera a otras cuestiones: sobre el rechazo de la revisión de hechos, declara la improcedencia del despido porque el trabajador no es autor de los hechos imputados, respecto a la reclamación de cantidad indica que está acreditado que el trabajador prestó servicios fuera del horario de suspensión de jornada durante el ERTE, comprobado por ITSS, la continuidad mediante mensajes laborales fuera del centro, que la empresa abonó al trabajador cantidades en abril y junio bajo denominación anticipo de nómina que permiten concluir la procedencia de la cantidad reclamada siendo indicios de la prestación de servicios o la condena a los intereses moratorios del art. 29.3 ET.

La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Valencia de 21 de junio de 2016 (rec.106/2016), que desestima el recurso de la trabajadora, la confirma en parte la sentencia de instancia en lo relativo a la acción por despido y a las cantidades devengadas y no percibidas, no en cuanto a las cantidades salariales reclamadas en base a una modificación sustancial y se advierte que por razones de orden público procesal se tiene por no formulada la acción de modificación sustancial acumulada (advierte al demandante de su derecho a ejecutarla por separado).

La trabajadora prestó servicios como jefe de relaciones laborales y desde junio de 2012 ostenta la categoría de técnico de selección (con salarios inferiores). El 25 de febrero de 2013 se le notificó despido colectivo adoptado sin acuerdo, cuya impugnación fue desestimada por STS de 26 de noviembre de 2014. La actora reclamó diferencias salariales y del cálculo del finiquito. En suplicación recurre por improcedencia del despido por cesión ilegal y reclamación de salarios.

La sala rechaza la revisión de hechos y sobre el fondo razona que en el recurso se alega infracción del art.41.3 ET en relación con el art. 138.1 LRJS porque se ha producido una modificación de la categoría de la actora y del salario de forma ilegal e inconsentida y que está en plazo para reclamar la modificación sustancia no cabe la caducidad y lo ha hecho aprovechando la acción de despido. Y sobre el fondo incorpora los argumentos de la sentencia de instancia: que la recurrente ejercitaba dos acciones despido y reclamación de cantidad, que el art. 26.3 párrafo segundo LRJS establece la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas pero no a las reclamaciones de cantidad por diferencias salariales derivadas de la alegación de modificación de categoría y correlativa modificación del salario, porque la actora no reclamó hasta después de su cese por despido y porque no consta que realizara funciones distintas a las correspondientes a la categoría asignada ni devengara el complemento que reclama. Razona que aunque la parte actora postula abono de diferencias salariales no deriva de las cantidades (sí reconocidas en instancia) por liquidación sino el abono de determinados salarios y lo verdaderamente pretendido es que tras establecerse en la sentencia que se produce modificación sustancial se condene al abono de la cantidad que se postula fruto de la diferencia entre el percibido y el que estima que debía percibir en función de la categoría superior que venía ostentando cuando pasó a tener categoría de técnico de selección lo que exige una declaración de modificación sustancial de condiciones de trabajo lo que no es posible en el proceso impedirlo la prohibición de acumulación de acciones, en virtud del art. 27 LRJS tiene por no formulada la acción de modificación sustancial acumulada.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los debates de los recursos, en el marco de la relación y situación procesal. En la sentencia recurrida al actor, despedido en agosto de 2020, se le incorpora en un ERTE Covid-19 entre abril y agosto de 2020, con reducción de jornada del 70% y fuera del horario que debe realizar presta servicios para la empresa lo que está constatado por la prueba de la ITSS que levantó acta de infracción del art. 22.13 LISOS, hubo comunicaciones habituales sobre temas laborales durante el periodo del ERTE entre los trabajadores y la empresa procede al abono bajo la fórmula de anticipos de nómina de cantidades en los meses de mayo y junio en cuantías que superan los importes de las propias nóminas, las cantidades que se reclaman se refieren a estas circunstancias en concreto a los periodos que no se respeta el ERTE por reducción de jornada, por otro lado, indica la sentencia que se trata de una cuestión nueva no planteada oportunamente en instancia pues la recurrente sólo planteó en el acto del juicio la incompatibilidad de acumulación de acciones entre despido y cantidad. Mientras en la sentencia de contraste la actora fue despedida por despido colectivo en febrero 2013, se había producido un cambio de categoría de la actora en junio de 2012, pasando a ser técnico de selección, la reclamación es precisamente por las cantidades de esas diferencias entre los salarios, en el recurso de suplicación la propia actora invoca tanto el art. 41.3 ET como el art. 138.1 LRJS y alega que se ha producido una modificación de la categoría profesional y del salario de la trabajadora, además de exponer que reclama en plazo para reclamar la modificación sustancial porque entiende que la acción está viva y aprovecha la acción del despido, y en los hechos no consta la realización de acciones distintas a la categoría asignada.

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso y la presencia de contradicción a fortiori, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución en atención a cuál ha sido la controversia procesal que fue planteada, siendo efectivamente correcto que la homogeneidad debe producirse respecto a esta como aprecia la parte recurrente, y no concurre la identidad porque, como se ha razonado anteriormente, en la sentencia recurrida se produce acumulación de acción de despido y cantidad y en la de cantidad se reclama el abono de salario en el que no respetó la empresa el ERTE por reducción de jornada, sin haberse aducido por la empresa nada sobre la incompatibilidad pretendida en la demanda en el juicio oral, que sólo combate por vez primera en suplicación y ya la sentencia recurrida indica que se trata de una cuestión nueva por no haber sido planteada en instancia por la demandada, circunstancias que no están presentes en el relato de los aspectos y cuestiones procesales debatidos en la sentencia referencial, sino la imposibilidad de acumular acciones respecto de una reclamación de cantidad imputada a una modificación sustancial en un proceso de despido. Por lo cual, no concurren los requisitos exigidos por el art. 219.1 LRJS para la admisión del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina en aplicación del Acuerdo de Pleno invocado por la recurrente en su escrito de alegaciones al caso planteado en este recurso.

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14).

En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013) y las que en ella se citan.

Como decimos en la STS 21/2/2018, rcud. 920/2016, y reiteramos en la STS 9/7/2020, rcud. 4119/2017: "La flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014) , que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, rcud. 1797/2014)".

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.