ATS, 11 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/05/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7661 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7661/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Ángel Jesús presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2021, y auto de 12 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 1002/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 457/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid.
Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Gil de Sagredo-Garicano se personó, ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. González García se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 2 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la recurrente mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesó su admisión y la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 5 de abril de 2022, interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, interpuesta demanda de modificación de medidas por el padre -ahora recurrente- solicitó la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada como custodia de los menores, y que era privativo del actor; explicaba que vivía en él con su nueva pareja, y que a consecuencia de un accidente que había sufrido había empeorado su situación económica, y cerrado el local donde ejercía su trabajo; la demandada se opuso, alegando que no había alteración de circunstancias. Por sentencia se desestimó la demanda, en atención a que en 2018, cuando hubo el anterior procedimiento de modificación, se tuvo en cuenta dicha circunstancia de convivir la pareja de la madre en el hogar familiar y en consideración a ello se redujo el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, al mínimo vital. Concluye que no se puede valorar nuevamente. En relación, a la falta de ingresos del padre, da por acreditado el accidente, con secuelas, y la baja como autónomo en septiembre de 2019 y aun no constando el importe de la indemnización recibida, resuelve que la atribución del uso a los hijos menores lo es por protección de su interés, por aplicación del art. 96.1 CC y en tanto lo sean, por lo que en el presente caso no puede dar lugar a la extinción del indicado uso, pues garantiza que los menores tengan un domicilio donde vivir. Recurrió el padre la sentencia, y la audiencia la conforma íntegramente.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por infracción de la doctrina de la sala; alega dos motivos, el primero por infracción del art. 96.1 CC, apoyando el interés casacional en la vulneración de la jurisprudencia del TS. Y así cita SSTS de 29 de octubre de 2019, y 23 de septiembre de 2020. Pues considera que la doctrina de la Sala establece la extinción en casos en que la pareja conviva en el domicilio que fue familiar y que ha quedado acreditado que ha perdido tal condición. En el segundo, cita infracción de los arts. 93, 145, 146, y 152 CC, e infracción de la doctrina de la Sala, SSTS 10 de julio de 2015, 21 de octubre de 2015 y 12 de febrero de 2015, sobre la proporcionalidad del importe de la pensión, pues con 854,82 euros no puede hacer frente al importe de la hipoteca que la grava al domicilio familiar, que indica, es privativo suyo.
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), el primer motivo, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes y resolver conforme a la doctrina de la sala y al interés superior de los menores, art. 96.1 CC y el segundo, por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y plantear una cuestión probatoria, que excede de la casación.
La STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
La STS núm. 241/2020 de 2 de junio, declara:
"La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:
"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."
Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.
Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.
Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:
"Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".
"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia". .
No encontramos ante una modificación de medidas, y conforme a ambas resoluciones, no se ha producido una alteración sustancial, por lo que no procede la alteración, o modificación -lo que obvia el recurrente-.
En efecto y conforme se dispuso, la audiencia considera que no hay alteración, y se remite a la resolución apelada, que estima que atribuir el uso a los hijos menores y su custodio hasta la mayoridad edad, es la forma de proteger el interés de aquéllos, al objeto de dar cumplimiento a su necesidad de vivienda; y añade que el hecho de vivir en ella la pareja de la madre, dio lugar en 2018, a un procedimiento anterior de modificación, que redujo el importe de la pensión al mínimo vital, por lo que no se infringe la doctrina de la sala.
En consecuencia el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Las alegaciones de la parte recurrente, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, que se ha personado ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús contra la sentencia dictada, con fecha 14 de abril de 2021, y auto de 12 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 1002/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 457/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas al recurrente quién perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
